TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

( apontamentos da aula ministrada em 18 de novembro de 2009 pela Prof. Dra. Adriana Zawada Melo - Disciplina Teoria dos Direitos Fundamentais )


I. HISTÓRICO COMPARATIVO

1. Formação da Sociedade Política Brasileira

De "cima pra baixo" - o poder estatal antecipou-se ao povo e à consciência nacional.
- Os EUA, Israel do pós-guerra, países baixos, formaram-se debaixo pra cima, à partir de uma consciência nacional, com a coesão do povo.

As sociedades formadas de " cima pra baixo", como o Brasil, tem como características a demora em efetivar e incorporar os direitos fundamentais, tem baixa exigência crítica em relação à obrigações e impedimentos impostos pelos órgãos estatais



Expansão do Território ( bandeirantes) e hábil política diplomática : "uti possidetis"

- As Entradas eram oficiais e as Bandeiras e Monções não eram oficiais.

De 1580 a 1640 Portugal esteve sob o domínio espanhol. As Ordenações Filipinas foram implantadas no Brasil ( União Ibérica)

1750 - tratado de Madri - deu os contornos atuais ao Brasil.

Alexandre de Gusmão, era brasileiro, nascido em Santos/SP e quando do Tratado de Madri, era secretário do Rei de Portugal e negociou o Tratado de Madri.

Utilizou a tese " Uti possidetis " e obteve a maior de todas as vitórias da diplomacia havida em solução de litígios territoriais .

Em troca dos territórios ocupados pelos bandeirantes, Portugal cedeu a Missão de Sacramento, e algumas possessões nas Filipinas e China, aos espanhóis.

"Uti Possidetis" - Quem está utilizando a terra , dela é dono .

Alexandre de Gusmão merecidamente, é o patrono da diplomacia brasileira.


Sociedade ( Política de povoamento e miscigenação. Mesma autoridade por três séculos em todo o território ).

2. Regimento Régio de 1548 ( estruturava o sistema político / jurídico )
1ª Constituição no Brasil, com 48 artigos : Governo Geral, Sesmarias, tratamento aos índios e corsários, Capitanias e Municípios.

- Não tínhamos o mesmo sistema jurídico das outras colônias portuguesas. Tinhamos o sistema adotado também nas Ilha da Madeira e Açores.

- As Capitanias Hereditárias são a origem do coronelismo no Brasil.

3. Constituição de 1824 ( Proclamação da Independência) - art. 179 -

*Em 3 de junho de 1822 foi instalada a Assembléia Nacional Constituinte,e em novembro de 1822 ela foi dissolvida.

4. Constituição de 1891 e sua emenda em 1926 ; art.72

5. Constituição de 1934 - arts. 113 e 55

6. Constituiçao de 1937 - art. 122

7. Constituição de 1946 - art. 141

8. Constituição de 1967 (art. 150)e 1969 ( art. 153 )

9. Constituição de 1988 : art. 5º a 11 ; 193 - 231

O Brasil é a única Federação de 3 níveis:

Federação;
Estados;
Municípios.

* No Brasil, não havia como manter autoridades federais ou estaduais portuguesas em todos os municípios ( vilarejos), principalmente do norte / nordeste, então, as autoridades davam autonomia aos senhores de engenho e donos das sesmarias, que eram a única autoridade local. Começou assim o coronelismo.

* A Constituição Brasileira de 1824 e a Constituição da Bélgica, dividem o privilégio de terem sido as primeiras Constituições a ter uma declaração de direitos incluída no texto constitucional ( nos últimos artigos - art.179 ).

Em 1834 a CF/1822 foi emendada,embora não fossem alterados os direitos fundamentais. A reforma tinha a ver com a autonomia municipal.

O Art.179 (tem 35 incisos)- Princípio da legalidade;

- fazer e não fazer senão em virtude de lei;
- liberdade de pensamento, sem censura;
- não perseguição por motivo de crença ( não de culto);
- liberdade de locomoção;
- inviolabilidade da casa;
- segredo da correspondência;
- instrução primária gratuita a todos os cidadãos;
- direito de petição às autoridades;
- poderes constitucionais - não suspensão dos direitos fundamentais, senão por rebelião, estado de defesa, estado de sítio.

A Constituição de 1891 contém cópias literais da Constituição Norte-Americana. Essa Constituição tentou romper com a Constituição do Império.

CF/1891 - tem apenas 91 artigos (segue o modelo americano).

No art. 72 - traz o rol de Direitos - "Declaração de Direitos" .

Art. 78 - 1891 - República

" A especificação dessas garantias, não excluem outras decorrentes do sistema " .

... todos são iguais perante a lei. A República não reconhece privilégios de nascimento, não permite o privilégio de nenhuma religião. - Há um rompimento com a fé religiosa.

No Império, quem não professasse a religião oficial ( católica) era excluído, não obtinha sequer registro público de nascimento ou de óbito.

§5º Os cemitérios terão caráter secular e estarão livres para a prática dos cultos.

A República reconhecerá o casamento civil ( até então, se reconhecia somente o casamento religioso católico - oficial).

Constituição de 1891 foi emendada em 1926 restringindo o uso do Habea Corpus, para que não mais fosse utilizado em questões civis, ou seja, não fosse utilizado em questões não penais.

Havia, então, a doutrina brasileira do Habeas Corpus .

CF/1934 - logo após o golpe do Estado Novo, de 1930 :

- Fim da política do café com leite;

- Tem influência da Constituição Espanhola de 1931 e da Constituição de Weimar, de 1919 ;

38 incisos no artigo 193 da CF/34 tatam de Direitos e Garantias Individuais.

( Consta em um deles ... " estimular a educação eugênica "

Havia cerceamento da entrada de imigrantes, por temor de que ocorressem golpes comunistas armados .

CF/34 - Prevê pela primeira vez Mandado de Segurança .

No art. 23 caput e §3º : " A Câmara dos Deputados ... pelo sufrágio e pelos representantes profissionais ( associações profisionais), bancada agrária; bancada da indústria; do comércio e transportes; bancada dos funcionários públicos.

Cada Associação de classe tinha sua própria bancada, num sistema parlamentar misto.

CF/ 37 - Influenciada pelo pensamento autoritário de Carl Schmmitt. No Brasil, Francisco Campos a redigiu.

É conhecida como " A Polaca", como sinônimo de Prostituta, numa referência às judias polonesas que se prostituiam na sede da República. Chamando-a " A Polaca" , era uma forma de ofender e desmerecer a Constituição de 37.

CF/37 - Além da pena de morte em tempos de guerra, ela previa uma série de possibilidades de aplicação de pena de morte em crimes políticos, da letra "a" até a letra "f". Apenas na letra "f" não era para crime político, era para o caso de homicídio por motivo fútil .

CF/46 - pós-ditadura Vargas.

Tirou o corporativismo de 1934. Amplia os temas de Direitos Fundamentais e Direitos Sociais, Educação, Cultura.
Traz preocupação com os funcionários públicos, forças armadas, salário mínimo, participação dos trabalhadores nos lucros, assistência judiciária aos necessitados, banimento da pena de morte e tribunais de excessão.

CF/46 vigorou até o golpe militar ... 1967/69

CF/ 67 ( art. 150) emendada em 69 ( art. 153 )

35 incisos de garantias individuais .
" Os direitos presentes não excluem outros decorrentes do sistema " .

CF/67 - AI-5
art. 4º " No interesse de preservar a Revolução, poderá suspender os direitos políticos por 10 anos ..." " liberdade vigiada, proibição de frequentar determinados lugares ... suspensão da garntia do Habeas Corpus ... O Presidente poderá mediante decreto, demitir, reformar, aposentar professores, militares... Ministros do Supremo, como foi o caso de Evandro Lins e Silva " .

Art. 11 - Excluem-se todos os atos à apreciação judicial.

CF/88 - art.5º a 11 ; art. 150 ; art 193 - 231

art. 12 até art. 17 - Direitos Políticos

- Coomo surgiu ?
- Como está estruturada ?
- Qual a participação dos lobbies ?

- Recomenda-se a leitura das Constituições anteriores, nos capítulos dos Direitos Individuais.

- Não adianta só constar escrito na Constituição, tem que ter uso real. Tem que ser utilizada e ter eficácia por parte dos operadores do direito.

Aula de 25 de novembro - Meu Seminário :

- Sindicabilidade Judicial dos Direitos Sociais e Politização do Judiciário.


Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. "Poder Judiciário na CF/ 88 ( Judicialização da Política e Politização da Justiça )" Revista de Direito Administrativo nº 198,1994 ;

Leal, Roger Stiefelmann. "A Judicialização da Política" . Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política nº 29, 1999 .



e então, vamos debater sobre essas coisas ?