DIREITOS FUNDAMENTAIS E SISTEMAS CONSTITUCIONAIS

DIREITOS FUNDAMENTAIS E SISTEMAS CONSTITUCIONAIS



Aula ministrada em 11 de novembro de 2009 pela Profª Dra. Adriana Zawada Mello – Disciplina : Teoria dos Direitos Fundamentais

I. Direito Constitucional Comparado

1. Delimitação Conceitual

Estudos das semelhanças e diferenças. Interações e reações entre institutos constitucionais de mais de um país ( comparação simultânea) ou de um só país em diversas épocas (comparação sucessiva) . Jorge Miranda.

2. Necessidade Metodológica

a) Perceber e levar em conta a projeção de várias concepções ideológicas e filosóficas em um sistema;

b) Melhor compreensão do sistema com base em sua gênese imediata e de suas influências estrangeiras;

c) Melhorar a interpretação das disposições e abrir novos horizontes. ( O STF tem adotado muita coisa do direito alemão).

Jorge Miranda propõe 7 ( sete) critérios comparativos:

1. Quanto às fontes ( formais e estruturais) que os consignem ;

2. Quanto ao lugar dos Direitos Fundamentais na Sistematização Constitucional;

3. Quanto às categorias de Direitos Fundamentais e as distinções das próprias constituições;

4. Quanto à prescrição de regras grais sobre Direitos Fundamentais;

5. Quanto à consagração (ou não) de um princípio de tutela jurisdicional .

( É importante a efetividade dos direitos fundamentais, com a previsão legal da tutela jurisdicional, que pressupõe o devido processo legal e o juiz natural).

Nenhuma lesão a direito será subtraída à apreciação do Poder Judiciário.

6. Quanto ao sentido dos limites aos direitos fundamentais. ( Todo limite é estabelecido para dar maior garantia ao direito fundamental );

7. Quanto à previsão de deveres fundamentais.

- A Constituição Portuguesa prevê uma lista de deveres fundamentais e outras , como a Constituição Brasileira e a Espanhola não prevêem. Outras Constituições, em maior ou menor grau, prevêem deveres fundamentais.

-Brasil – 1891 – Habeas Corpus. Sistema brasileiro que utilizou o H.C. em questões penais e não penais. Em 1926, durante a política café com leite, o H.C. foi restringido para ser utilizado especificamente em questões penais.

Originou-se o Mandado de Segurança. Mandado de Segurança é, portanto, originário da doutrina brasileira de Habeas Corpus. ( No Direito Mexicano eles previram o “Recurso de Amparo” ).

- A Constituição de 88 foi inovadora, mas não em tudo. Muita gente faz artigos e tece loas a aspectos inseridos na CF/88 , sem atinar que tais dispositivos, muitas vezes, não são inovadores, mas vem de Constituições brasileiras anteriores e, por vezes, já constavam na Constituição de 1891, quase com a mesma redação.

- Ainda nos dias atuais, há países que não trazem os direitos fundamentais inseridos no texto constitucional.

A França, não tem rol de direitos na Constituição. Ela tem o preâmbulo estabelecido em 1946, revalidado pela Constituição de 1958. Na França, esse preâmbulo é supra constitucional, vale tanto quanto a Constituição e é cláusula pétrea que influencia nas Constituições Futuras.

- A Inglaterra, atualmente é o país com maior número de questionamentos na Corte Européia de Direitos Humanos, porque ela é refratária às influências dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.
Nem o euro eles adotaram. Não tem Constituição escrita e os juízes, são conservadores e tradicionalistas.

- A 1ª Constituição brasileira que traz os Direitos Fundamentais no início, é a CF/88. As anteriores, trazem no final, nos últimos artigos. Isso reflete a importância lógica,a preferência político-ideológica.

Entre os próprios direitos fundamentais, os mais importantes são tratados por primeiro.

No artigo 5º estão inseridas as garantias individuais e algumas coletivas. No artigo 6º, estão as garantias sociais ...

Jorge Miranda critica de forma contundente a sistematização da CF/ 88.

As Constituições dos antigos países comunistas da Europa de Leste, tratavam por primeiro, das questões sociais e coletivas, e, por fim,das garantias individuais.

O caput do artigo 5º,da CF/88 é uma regra geral que estabelece um critério, o da igualdade formal perante a lei e na lei.

O art. 60,§4º - Cláusulas pétreas. Cumprimento da tutela constitucional, controle da Constitucionalidade.

Transgressões disciplinares militares não são submetidas totalmente a controle constitucional, na medida em que não cabe Habeas Corpus.

Para questões militares, há a Justiça Militar. Para questões civis que digam respeito a militares, a competência é da Justiça Federal comum .

Quanto ao sentido dos limites dos direitos, é o mesmo que dizer-se : "... tudo pode,desde que não afete a soberania nacional".
A Constituição Brasileira de 1937 estabelecia limites até mesmo ao direito à vida, favorecendo a soberania nacional .

Há limites que preponderam sempre, à favor do Estado, cerceando direitos fundamentais.

A pessoa tem o direito de não ser discriminada e as outras pessoas tem o dever de não discriminar.

O Conselho Constitucional Francês faz controle de constitucionalidade no meio, ou seja, não antes e nem depois de promulgada a lei nova. O CCF não é órgão do Poder Judiciário francês. Foi o CCF que criou o conceito de que o preâmbulo da Constituição Francesa tem força supra constitucional. O preâmbulo da CF francesa tem força de norma constitucional.

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EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais limitam a atuação do Estado, colocando determinados bens e interesses à salvo de violações do mandatário de plantão.

EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O Estado não pode discriminar e os particulares também não podem discriminar.
O artigo 5º, §1º estabelece a igualdade.
Se não reconhecermos a igualdade, não reconhecemos a dignidade e a solidariedade que devem prevalecer na análise horizontal dos direitos fundamentais .

Ainda nos dias atuais, já reformado o Código Civil em 2002, há resistências em doutrinadores, juízes e até em Tribunais, quanto a contratos, sucessões e família, não obstante a CF/88 tenha acabado com qualquer distinção entre filhos adotivos ou naturais e tenha equiparado em direitos mulheres e homens.

Eficácia horizontal indireta ou mediata

A intermediação do legislador indispensável. Na ausência de normas infraconstitucionais, o Poder Judiciário interpreta observando os direitos fundamentais.

Eficácia horizontal direta ou imediata

Hans Carl Nipperdey – observou que s constituições modernas há direitos fundamentais que protegem o indivíduo frente ao Estado e visam, também, garantir a proteção dos indivíduos nas relações que estabelecem entre si, respaldando a dignidade humana.

ROBERT ALEXY ;
Eficácia Horizontal:
a) de efeito imediato (art. 5º,§1º CF/88). Vincula diretamente os particulares sem precisar de nenhum outro mecanismo de interpretação das normas.

b) de efeito mediato ( Não prescindem de normatização legislativa);

c) produzem direitos de defesa ou de proteção frente ao Estado. O Estado estabelece mecanismos de proteção nas relações entre particulares.


Bibliografia indicada:

Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros,2009

Costa Junior, Ademir de Oliveira; Mello, Adriana Zawada. Eficácia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais: Revista do Mestrado em Direito da UNIFIEO, ano 7,nº1, Osasco,2007, pg. 255-271

Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2009


... e então, vamos debater sobre essas coisas ?