TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DISTINÇÃO DE NOÇÕES AFINS

Conceito : Antoni Rovira Viñas

São a plasmação ( positivação nas Constituições, como norma jurídica e fundamental), jurídica dos valores sociais que expressam, em cada momento histórico, a vontade popular. Seus elementos essenciais são, pois :

1. Expressão dos valores que uma sociedade reconheça como seus (com ampla aceitação social );

2. Positivação em norma jurídica, para que seu cumprimento possa ser exigido;

3. Existência no seio de um Estado Democrático de Direito .

II. Distinção de noções afins :

- Confusão terminológica ou hiperonímia ? ( várias denominações )

- Elemento unificador ou de interligação: o indivíduo ( titular dos direitos ) e sua proteção.

- Importância da linguagem :

a) precisão científica;
b) Evitar manipulação ou retórica vazia . ( Hitler chegou ao poder pelo voto popular, democraticamente, usando retórica vazia e manipulando os conceitos ).


1. Direitos Naturais (direitos inatos, inalienáveis )

- concepção racionalista abstrata ( direitos fundamentais em determinado momento) Primeira geração de direitos - liberdade. Tinham a pretensão de serem universais ( mas, excluiam as mulheres e os estrangeiros ) .

2. Direitos Públicos Subjetivos ( podiam ser opostos e exigidos perante o Poder Público )

- século XIX no Direito Público Alemão - ascensão e predominância do positivismo. ( Bismarck instituiu o seguro social.
O serviço público se estruturou primeiro na Alemanha, depois, na França )

Teoria dos Status - Jellinek ( status civitatis, dignitatis )

Na França, se diz Direito à Liberdades Públicas. O indivíduo em face do Estado. Liberdades Públicas continua sendo a expressão em uso na França e é mais abrangente que Direitos Públicos Subjetivos;

3. Liberdades Públicas

- direitos civis individuais na doutrina francesa.
Benjamim Constant : " Liberdade dos modernos " .

4. Direitos Morais ( substituiu e ampliou a idéia de direitos naturais.) Direitos naturais fica um tanto ¨datado ¨ no tempo e direitos morais são mais amplos.

- Espanha, com origem anglo-saxã.
- jusnaturalismo moderno luminar : Dworkin ( predecessor das idéias de Alexy )
- moralidade coletiva, pautada no indivíduo.

5. Direitos Humanos ( surgiu como direitos do homem, que é a expressão clássica ) . Direitos Humanos, é politicamente correto.

- Origem histórica. Ainda persiste na cultura anglo-saxã e em documentos internacionais.

Quando surgiu, tinha vocação universal.
No livro do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a expressão correta é "Direitos Humanos Fundamentais" .

A União Européia ( tem uma Corte Européia de Direitos Humanos ), adota "Direitos Humanos", como preservação do homem, para evitar a auto-destruição .

6. Direitos Fundamentais abreviação de Direitos Humanos Fundamentais ( Termo utilizado pela 1ª vez na Constituição de Weimar, em 1919). A multiplicação de direitos positivados, acaba por banalizar os direitos fundamentais. A CF/ 88 (brasileira) tem um rol muito extenso de direitos fundamentais, e se faz a crítica, de que isso acarreta em perda de eficácia .

Todo é direito fundamental. O art. 5º,§3º "...não exclui outros direitos".

São juridicamente válidos em um determinado ordenamento. Uso generalizado.
A expressão é menos ambígua e mais abrangente, por incorporar as mulheres,as crianças, os idosos, os gays, todas as pessoas de todas as raças, crenças e nações.

No Brasil, há sincretismo religioso, portanto, não é aceitável um Estado confessional.
Há no Brasil, liberdade de culto e liberdade de crença. Não é aceitável, no Brasil, haver somente liberdade de culto , sem liberdade de crença ou vice-versa.

Somente no Estado Democrático de Direito há representação popular.
No Irã também tem eleições, mas, dificilmente se poderá afirmar que eles constituam, atualmente, um Estado Democrático de Direito.

O jurista espanhol Elias Dias faz a distinção entre Estado Democrático de Direito e Estado de Direito Democrático. ( Estados Teocráticos e ditaduras ) .

Há quem afirme, que os Direitos Fundamentais são uma espécie de Imperialismo cultural, por serem estrumentos da cultura ocidental .

Jimy Carter, ex-presidente norte-americano, interviu militarmente em vários países, sob o argumento de que tais países não estavam à época cumprindo os direitos humanos. ( intervenção seeletiva. Os EUA tem a tendência política de defender a autodeterminação dos povos, quando lhes convem politicamente ).

O conceito de direitos humanos, na esfera internacional, são manipulados.

Todos os organismos internacionais são dominados na tentativa de se atender interesses de determinados países.

Os países islâmicos não podem ser considerados minoria entre os países. Além do Oriente Médio,na África e na Ásia há muitos países islâmicos.

No plano interno, brasileiro, o Congresso Nacional nem sempre representa a verdadeira vontade popular.

Ver livro : " Direitos Fundamentais ", editora Del Rey , de José Dércio Pereira Sampaio

Cidadania ativa e cidadania passiva ( Liberdade de votar e de ser votado .Os direitos de que o indivíduo é portador perante o Estado )

Nova Zelândia, na Oceania, foi o 1º país do mundo a admitir o voto feminino. Portanto, o voto feminino não surgiu nem na Europa, nem nas Américas.

Weimar - 1919 ;
Bonn - 1946 ;
Const. Brasileira/ 88

Cada Constituição tem a sua positivação de direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais são irrenunciáveis.

A banalização dos direitos fundamentais compromete a sua eficácia.

O art. 5º, § 3º CF ... " não exclui outros direitos ... " . O rol dos direitos fundamentais não é taxativo e abre espaço para todo tipo de postulação jurídica.

- " Todo mundo tem todos os direitos, mas, ninguém tem nenhum " .

Carga valorativa contida na norma - para uns cabe, para outros não cabe, dependendo da ponderação de valores . ( Os direitos fundamentais deixam de ter segurança jurídica.

As Constituições alemã, espanhola e a portuguesa influenciaram a Constituição Brasileira.

- Direitos fundamentais baseados em valores, tem sido predominante e atualmente é adotado pelo STF .

- A teoria de Robert Alexy está na moda, porque todos querem defender os valores.

Valores são mais importantes que as normas.

A dignidade humana é o valor máximo e esse entendimento é uma reação direta ao nazismo.

- O sistema de cotas, evidencia que "não fecha" o rol de direitos fundamentais .

Com base nos valores, a carga valorativa é que vai dizer qual o direito fundamental que deve prevalecer no caso concreto.

Livro espanhol : "Valores constitucionales " .

Direitos fundamentais implícitos extraídos de valores( tradição)

11 Ministros da Suprema Corte Americana vão dizer quais são os valores que devem prevalecer, conforme a proposição do momento.
Nos EUA os membros da Suprema Corte são vitalícios, não há uma regra, como no Brasil, de aposentadoria compulsória.
Há alguns anos eles tiveram problemas com um Juiz octogenário, que não queria se aposentar, mas não tinha condições mentais para continuar no exercício do cargo ...

" Governo dos Juízes" - ativismo judicial, esse conceito vem da Suprema Corte Americana, pelo excesso de poder dos juízes.

- Pode-se falar em direitos fundamentais "do homem " no Direito Tributário.
O direito tributário não é direito fundamental, mas, tão só o direito do Estado em prover sua subsistência.

- A pessoa jurídica também é titular de direitos fundamentais, na ótica de que a pessoa jurídica é um agrupamento de seres humanos. ( garantias judiciais - duplo grau de jurisdição - ampla defesa - contraditório ) .

- Os animais tem direitos fundamentais ? Não . ( A pessoa jurídica é uma construção humana, por esse motivo é que se pode entender seja titular de direitos fundamentais.

- O espólio tem garantias individuais, para se proteger os herdeiros .

Recentemente, numa das varas da Justiça Federal de São Paulo, tramitou um processo que versava sobre a guarda de um papagaio, que havia depois de viver por muitos anos com uma moça deficiente, foi apreendido pelo IBAMA . O MP opinou pela devolução do animal à natureza... a juíza sentenciou pelos valores, determinando a entrega do animal à menina deficiente ( mais valia a dignidade humana e a saúde física e psíquica da menina.

Deveres fundamentais ( na relação tributária) - deveres gerais - art. 18 da Constituição Portuguesa - anterioridade nonagesimal .

- O serviço militar obrigatório ( é uma contra-prestação ao Estado, muito específica, só homens e em determinadas situações.

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EPISTEMOLOGIA DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

I. Epistemologia

1. Conceito: ramo da filosofia quetrata dos problemas relacionados à crença e ao conhecimento.
Ocupa-se da origem, estruturas, métodos e validade do conhecimento.

2. Perspectivas metodológicas

2.1) Dogmatismo : - É possível a verdade absoluta. Descartes era dogmatista. Não importa o método . Se a certeza é absoluta, a verdade é verdadeira e universal ;

2.2) Ceticismo : - Oposto ao dogmatismo . Sabe-se, que não se chega a um conhecimento absolutamente firme, seguro e universal.

Não se tem condição, pelos métodos de investigação científica , de obter a verdade absoluta;

** No processo penal, busca-se a verdade material, pelo esclarecimento de fatos, sem perseguir réus. Busca-se o conhecimento seguro do que aconteceu ( Mesmo uma câmara de filmagem não elucida aspectos importantes e subjetivos do fato )

2.3) Relativismo :

- A mesma que os sofistas desenvolviam desde a Grécia. Não existe a verdade absoluta, mas cada um tem a sua verdade, no espaço e no tempo. Não há verdade universal, a verdade varia de pessoa para pessoa e de cultura para cultura ;

2.4) Perspectivismo :

- Defende a existência de uma verdade absoluta, mas isso é inatingível, só se consegue chegar a uma parte dela. Ex.: Nietzche ( ícone do perspectivismo ) .

II. Fundamentos ( Alicerces ) dos Direitos Fundamentais

1. Universalismo ( combina com o dogmatismo) - É cosmopolita, visa a paz perpétua entre todos os povos da terra. Parte da idéia de um fundamento absoluto dos direitos mais importantes para o ser humano.

A racionalidade é a categoria universal.
À partir dela, extrai-se uma moralidade comum.
Ex.: - Iluministas, destacando-se Kant, autor de "A paz perpétua" .
Kant é mais universalista que iluminista. Segundo ele, há apenas um direito fundamental atemporal : - a libedade ( Kant nunca saiu de sua cidadezinha, na Alemanha ) .

2. Relativismo cultural - O pluralismo cultural impede uma moral universal,existem diferenças inconciliáveis. Os direitos não são absolutos.

Há, isto sim, direitos historicamente relativos. O "imperialismo cultural" deve ser combatido. Ex. dessa corrente: Spengler; Foucault e Bobbio .

3. Teorias Argumentativas - ( combinam com o dogmatismo ) - Relacionadas à idéia universalista, por meio da " ética argumentativa ".
O discurso é uma espécie de argumentação que vai além das formas de vida concretas
( tudo depende da forma com que são expressas e defendidas ). Critérios, valores e normas não são verdades absolutas e impessoais. Tudo depende da demonstração de teses aceitáveis ( convincente, sem dados apriorísticos ), ao auditório universal ( massa crítica, pensadores, filósofos ).

Nova "Universalidade Racional" - vocação moral única de todos os homens, considerados como fins, e não como meios.
- ética pública, construída por meio da argumentação. Ex.: Perelman ( belga), Habermas ( alemão), Apel (alemão),Pecez-Barba Martinez ( espanhol ) .
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**Bobbio : " É preciso garantir os direitos fundamentais, e não mais positivá-los." . A postura de Bobbio , é relativista. ... é perda de tempo preocupar-se com os fundamentos filosóficos ... é preciso garantir e efetivar os direitos fundamentais aceitáveis, naquela determinada sociedade.

- Atualmente, é aceitável que os direitos humanos são construídos ao longo da história.

- Os tratados internacionais são submetidos aos países membros, para serem assinados.
Esse posicionamento está de acordo com as teorias argumentativas ( ex.: Protocolo de Kioto ) .


apontamentos de aula ministrada em 09 de setembro de 2009, pela Profª Adriana Zawada Melo - Disciplina Teoria dos Direitos Fundamentais.

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