FUNDAMENTAÇÃO FILOSÓFICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

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FUNDAMENTAÇÃO FILOSÓFICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - DIREITO NATURAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. Precedentes do Direito Natural Moderno

Aspectos sobrenaturais; os deuses dirigiam a vida cotidiana. O cristianismo, baseado no Deus único e comum, contribuiu para a evolução do direito .

- " Antígona ", Sófocles ;

- " De Legibus " , de Cícero ;

- São Tomás de Aquino ;

- Escola do direito natural e das gentes ( Grócio, Locke e Pufendorf) ( foi perdendo o foco religioso, surgindo uma nova visão do direito natural, baseado nas pessoas e não mais em Deus.)

Essa Escola do direito natural e das gentes centrou-se na Inglaterra e nos países baixos ( Ex. Holanda). A unidade cristã foi sendo quebrada, o que favoreceu a reforma protestante.

2. Iluminismo ( séc. XVII e XVIII ) - doutrinas heterogêneas agrupadas, com ponto comum : postulados ¨a priori ¨, exigências prévias, decorrentes da própria natureza humana. ( racionalidade humana ) .
O iluminismo foi a principal base geradora dos direitos fundamentais, nos séculos XVII e XVIII .

Chama-se iluminismo, porque esse movimento visava enfatizar as luzes da razão. Antes do iluminismo, as pessoas apenas repetiam idéias , não podendo questioná-las, nem tampouco se insurgir contra essas idéias da "autoridade" religiosa ou constituida .

O iluminismo surge à partir das idéias renascentistas. O iluminismo é o "filho" do renascentismo.

Antes do iluminismo, todo intelectual era "mercenário", tinha seu mecenas. A idéia do iluminismo , era romper com o mecenato . ( Na história da arte, até os dias atuais, não se conseguiu romper totalmente com a idéia do oficialismo, porque a arte não consegue se estabelecer pelo apelo e esforço próprios, dependendo, sempre, de patrocinadores ( no mais das vezes o Poder Público ) .

Os iluministas eram jusnaturalistas, buscando construir normas jurídicas universais, imutáveis. Buscavam romper com a tradição, romper com a história, reconstruir uma nova página da história. Fazer, como muito se afirma " tábua rasa" da história. Por esse motivo, eram perseguidos.

Buscavam romper o enfoque religioso, que desde tempos remotos permeavam as relações humanas.
O foco principal, que era coletivo, baseado na religião, deslocou-se para o individualismo, no sentido de costruir a "auto-determinação" de cada indivíduo.

O renascimento pregava a retomada do indivíduo como fonte principal e não a religiosidade exacerbada.

Os iluministas se auto- intitulavam "livres-pensadores", filósofos sem amarras do oficialismo . Enfatizavam as luzes da razão,postulando mais igualdade.

Predecessores do iluminismo : Grócio ( Holanda); Jocke ( Inglaterra ) e Spinoza ( Holanda )

Com o iluminismo, passou-sea ter a secularização. Antes, o acesso ao ensino era apenas aos clérigos.

O renascimento pregava o conhecimento individual. Com o iluminismo, uma das primeiras conquistas foi justamente a liberdade de religião, o Estado laico e a secularização.

Substituindo a religião, passou-se a adotar a natureza do homem e a natureza do mundo, abrindo caminho para a evolução da medicina e outros progressos científicos.

Houve uma grandiosa revolução do conhecimento.

Outra característica do iluminismo, foi o racionalismo ( conhecer as leis e delas fazer usocom a razão, colocando-as a serviço do homem ) .

Com o individualismo, surgiu o antropocentrismo, que é a filosofia que posteriormente embasou a Revolução Industrial.

Pós- modernamente, o direito ambiental tem questionado esse antropocentrismo, que é tido como um efeito contraditório e perverso do iluminismo.

Essa busca desenfreada do progresso, deve ser questionada e mitigada. A exploração dos recursos ambientais ao longo dos últimos séculos, está sendo fortemente questionada pelo direito ambiental.




Moral natural : secular , relativista e utilitarista

2.1 ) Individualismo

2.2 ) Secularização

* O iluminismo prosperou na França, onde o absolutismo era mais intenso e a autoridade era mais concentrada. Os anseios da população eram mais oprimidos.
Os grandes autores franceses eram clandestinos e seus livros eram editados fora da França.

Há um livro que retrata essa fase histórica :

" A crise do século XVII " , de Trevor Igor

2.3 ) Naturalismo

2.4 ) Racionalismo

2.5 ) Contratualismo : base da nova sociedade reformada pelas revoluções.

Ensejou o surgimento da "Constituição" ; a idéia de limitar os poderes do Estado. ( art. 16 da Declaração francesa de 1789 : - Não há Constituição sem limitação de poderes, pela divisão de poderes, e sem que haja direitos fundamentais ) .

a ) Hobbes (contratualista) "Leviatã" , de 1751. Em estado natural, o homem é opressor e cruel.
Foi necessário que os homens se aglomerassem e instituissem o Estado forte , com poderes absolutos de forma a aplacar a selvageria individual, que é o estado de natureza do homem ;

b ) Locke ( contratualista) - Entendia não uma justificação do absolutismo,mas sim que era necessária a limitação dos poderes do soberano .
O estado de natureza, para ele, era real, tinha mesmo ocorrido na história e que ainda ocorria nos rincões do mundo. Da teoria contratualista de John Locke, resulta o liberalismo inglês ;

c ) Rousseau ( contratualista) filho de um relojoeiro - Discorda de Locke, no sentido de que o homem(...).
Para Rousseau, o contrato social resgata o verdadeiro estado natural do homem, voltando o homem a ter condições de igualdade. Para ele, o contrato social é que permite a liberdade civil. O poder reside na liberdade e vontade geral , encerrando a opressão estatal.
Para Rousseau, a vontade geral não podia ser representada, tinha que ser exercida diretamente.

2.6 )Tripartição de poderes : Montesquieu

3. Positivismo ( ao longo dos séculos XIX e XX )

A positivação dos direitos fundamentais tem caráter constitutivo destes. Sem o reconhecimento pelo direito, seriam meras declarações de caráter moral, sem força coercitiva, portanto , só existem direitos fundamentais, quando positivados.

4. Realismo ( Norberto Bobbio ; Gregório Vargas Martinez ; Pérez-Luño (espanhol )- Criticam o positivismo e os jusnaturalistas, que colocam as idéias , mas não garantem nada de efetivo .

O processo de positivação dos direitos fundamentais não é nem declaratório, nem constitutivo . Há um requisito a mais, essse sim essencial: - A existência de vias de proteção desses direitos, visando sua efetivação.
Os direitos fundamentais devem ser buscados, também, nas "relações de poder que lhes sirvam de suporte e que obedeçam a determinadas condições sociais, econômicas e contratuais" ( Karl Marx ).

Hoje, ocorre o resgate da "ética argumentativa ", que é a tese do realismo e que visa ¨ressucitar ¨ valores.

Bobbio : - Os direitos fundamentais são questões políticas e não questões filosóficas ... a questão não é positivar, mas garantir efetivação " .

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A NORMA DE DIREITO FUNDAMENTAL; NATUREZA, VALIDADE E EFICÁCIA

i. Limitação do Poder e Positivação dos Direitos Fundamentais ( Tudo, para ser válido, tem de estar na lei . Tem que estar integrado ao ordenamento jurídico ).

- Estado de dereito - legalidade

- Declarações deixam caráter político, passando a ser normas de direito positivo .

II. Natureza da Norma ( Robert Alexy - alemão. Tem tradução espanhol e português , por Virgílio ) .

Norma do direito fundamental é diferente de Direito Fundamental.

- Norma de Direito Fundamental tem conceito mais amplo. A norma, tem que abrigar " outras possibilidades" . A norma pode conter mais de um direito fundamental.
Exemplo: - O caput do art. 5º da CF/88 contém mais de um direito fundamental.

1. Conceito semântico da norma ( conteúdo gramatical das palavras )

- É o melhor para a teoria da validade. Vale o conteúdo das palavras, visto pelo lado formal e pelo sentido filosófico do termo.
O conceito semântico de Alexy é muito particular. Alexy não é filósofo, é um teórico pragmático.

Norma é diferente de Enunciado Normativo .

- No conceito semântico de Alexy, norma é separado, é o conteúdo , enquanto que enunciado normativo é a forma como está escrito .

O enunciado normativo pode variar ou nem ter conteúdo deôntico

Modalidades deônticas básicas :

a. Mandato;
b. Proibição;
c. Permissão .

2. Norma de Direito Fundamental

a. Em sentido abstrato ( - O que leva uma determinada norma a ser alçada à posição de norma de direito fundamental ? )


b. Em sentido concreto ( - Quais normas dentro de um ordenamento jurídico , são normas de direito fundamental ? )

- São normas de direitos fundamentais as que são expressas em direitos ( disposições) jusfundamentais, ou seja, as que estão dispostas na Constituição .

3. Norma de Direito Fundamental é diferente de Disposição de Direito Fundamental

Norma, tem conteúdo deôntico expresso inequivocamente, por enunciado normativo de direito fundamental.

Disposição de Direito Funamental,são normas diretamente expressas pelos enunciados contidos nos artigos e capítulos correspondentes ou identificados com direitos fundamentais . Poderão ter conteúdo deôntico ou não.

Critérios para aferir : ( Alexy interpreta as opiniões de Karl Smith )

a) Material estrutural : somente aqueles que pertençam ao fundamento do direto fundamental em foco, em essência. Com o caráter de direitos fundamentais, só os que se enquadrarem na premissa;

b) Puramente estrutural : direitos subjetivos - exigibilidade de conferir ao seu titular esse direito fundamental.
O próprio Alexy demonstra que não adota essa forma .;

c) Formal : tem que estar escrito ,tem que cumprir os requisitos e ter as características de direito fundamental.

Alexy faz a distinção, mas não se posiciona à favor ou contra. Dá a entender, não expressamente, que prefere o aspecto formal.
A pergunta motriz, que move Alexy é : - Como é que se resolve corretamente, uma questão que envolva colisão de direitos fundamentais ?

4. Normas anexas ou agregadas de Direito Funamental :

- Não estatuídos diretamente, mas decorrentes de precisão semântica pelo intérprete ( - O que é morte ? ) . ( O que é vida ? ) A resposta a esas perguntas, poderá ser por critério empírico ( jurisprudência ) ou por teoria, critério normativo .

a) Critério empírico - jurisprudência ( tem base anglo-saxã. A Inglaterra não tem Constituição scrita , e os EUA só tem as 10 emendas - Bill of Rights ) ;

b) Critério Normativo : teoria

III - Validade ( Ana Paula Barcelos tem um livro que discorre sobre as formas de validade )

- Integração ao ordenamento ( enunciado de validez normativa )

Outras teorias : sociológica, ética, etc.

- Validade de normas não-positivadas.

Desde 1891 que consta das Contituições Brasileiras, dispositivo que amplia o rol de direitos .

" ... não exclui outras que decorram do sistema, que venham a surgir . "

IV. Eficácia

- Concretização :

a) legislativa - há direitos fundamentais que dependem de normatização legislativa. Ex.: benefícios de cunho previdenciário. De que adiantaria constar o direito, se não houvesse uma lei que o definisse e regulamentasse ? ;

b ) judicial - direitos fundamentais podem ser restaurados pelo Judiciário,dando-lhes eficácia.

Abstenção X Dimensão prestacional no âmbito da eficácia.

- modelo ponderativo - Resolve conflitos entre direitos fundamentais, dando eficácia caso a caso.

Em 1984, Robert Alexy editou seu livro. Antes disso, ele tinha vários trabalhos em artigos.
Alexy estabelece um conceito semântico-instrumental de norma.

Norma é conteúdo
Enunciado normativo ( forma semântica ) texto de lei ( tem aparência de norma, mas não é norma. A definição não se faz pelo enunciado, mas pela norma deôntica ) .

A forma semântica pode variar, ou mesmo sequer ter o conteúdo deôntico ( sem expressão verbal ) Ex.: - um sinal de trânsito ou gestos do guarda de trânsito. Parte da premissa de que há convenções não previstas em lei.

- Na Constituição Alemã, consta que " Nenhum alemão poderá ser extraditado ao exterior " . Esse enunciado normativo contem uma norma deôntica proibitiva.

Norma do direto penal - crimes de corrupção passiva, crime de mão própria, ou seja, por um determinado agente, ex. concussão, prevaricação, peculato ...)

Art. 227 da CF/ 88 - estabelece quem é funcionário público .
Ese, portanto, é um enunciado normativo quenão contem uma norma deôntica ( mandato, proibição, permissão ).

Alexy pertence à linha alemã , que tem por objetivo dar ao direito um fôro de cientificidade.

Precisão semântica : - O que é morte ? ( para fins de transplante de órgãos, aborto eugênico ... ) .


Apontamentos da aula ministrada em 16 de setembro de 2009 pela Profª Dra. Adriana Zawada Melo. Disciplina : Teoria dos Direitos Fundamentais .


( E então, vamos debater sobre essas coisas ? )