Apontamentos da aula ministrada em 23 de setembro de 2009, pela Profª Adriana Zawada Melo . Disciplina : Teoria dos Direitos Humanos Fundamentais
Modelo de Regras e Princípios
I. Origem e importância da distinção
- normas - Princípios e Regras
1º Tratamento detalhado: Josef Esser ( alemão) 1956
1ª discussão internacional : Ronald Dworkin - 1967
- artigo " The model of rules" ( " Modelo das Regras" ) e livro de 1977 : " Taking rights seriously " " Tomemos a sério os direitos fundamentais"
- Crítica e desenvolvimento : Robert Alexy em artigos de 1979 e 1980 e no livro ¨Teoria dos Direitos Fundamentais" , publicado em 1984
- Importância dessa Constituição.
Vírgílio Afonso traduziu para o português " Teoria dos Direitos Fundamentais "
Alexy faz a distinção entre regras e princípios e essa distinção é um dos pilares dos Direitos Fundamentais .
II. Teoria dos Princípios
- O universo de Alexy é constituído de premissas que convencem ( é como Luman em " A Teoria dos Sistemas" ) , ninguém consegue desconsiderar suas teorias de premissas, que nos chocam.
1. Dogmática : considera, escolhendo, de qual premissa vai partir .
2. Analítica : pretende investigar os fundamentos do direito.
3. Normativa: Parte da norma jurídica vigente, baseia - se no direito positivo, que repercute na jurisprudência.
4. Estrutural: Não parte apenas de uma decisão arbitrária, mas sim de uma teoria geral.
III. Modelo de Regras e Princípios
1. A diferença entre ambos é qualitativa, e não de grau de abstração.
Princípio - verifica-se o uso, o peso.
Regras - verifica-se a validade.
Os princípios tem que ser aplicados sempre, podendo ser aplicados em graus diferenciados.
Regras: (ou se aplicam, ou não se aplicam ) .
Quanto ao cumprimento : Regras : tudo ou nada, sim ou não .)
Princípios : Pode haver graduação na aplicação .
Mandamentos de otimização.
Quanto à essência:
As regras estabelecem mandatos/ deveres definitivos, enquanto os princípios tem caráter "prima facie" ( deveres), são mandatos de otimização. Ex.: - direito à dignidade humana, pode ser relativisado ou ter seu campo de ação reduzido.
Quanto à aplicação concreta:
As regras tem subsunção, aplica-se ou não aplica. Quanto os princípios, há um sopesamento, ponderação dos princípios, o resultado final poderá ser diferente, caso a caso.
Uma lei especial prevalece ( revoga) sobre a lei geral. Há particularidades no processo tributário, por exemplo, que prevalecem ante o direito administrativo.
O princípio poderá ser reduzido, relativisado diante de uma regra , ou seja, diante de circunstâncias jurídicas ou fáticas .
2. Lei de colisão : estrutural
Princípio da Legalidade e Nula pena sine lege, segundo o Prof. Pitombo e o Prof. Rogério Tucci, da USP , adotando a teoria de Alexy, não são princípios, são regras. O único princípio do direito, é o ¨Princípio de Ordem Pública" .
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Lei de colisão - mecanismo para solucionar a equação.
P 1 ...... Princípio 1
P 2 ...... Princípio 2
P ........ Relação de precedência
C ........ Circunstâncias ( pressuposto fático )
R ........ Consequência jurídica
K ........ Colisão
P 1 - P - P 2 ( e ) P 2 - P - P 1
Relação de precedência arbitrária ( não há um critério racional ( vaidade do juiz; simpatia; "achismo"; quem pagou ...)
( P 1 - P - P 2 ) C ( e )
( P 2 - P - P 1 ) C
Relação de precedência condicionada
K : C - R : Em determinadas circunstâncias , resulta em determinadas situações jurídicas. Os princípios devem co-existir na colisão de princípios. Mudando as circunstâncias, poderá haver conclusões diferentes.
- Possíveis objeções :
1. Há princípios não-válidos, que colidem, mas, parte-se somente da premissa de princípios válidos e que colidem .
2. Há princípios absolutos, que não podem ser afastados em nenhuma circunstância e há princípios que colidem, porque mais de uma pessoa o detém. Então, não há nenhum princípio absoluto, nem mesmo a dignidade humana. Então, o princípio absoluto não é objeção válida à sua teoria .
3. Situados em precedência arbitrária sempre há fundamentação. Não aceita que o princípio se estabeleça de ordem arbitrária. Há controle de fundamento.
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3 - MODELOS
a.) Puro de Princípio (Tudo o que está na Constituição, não é necessariamente princípio, porque isso não atenderia a supremacia jurídica e a previsibilidade )
b) Puro de regras : Direitos definitivos. Mesmo as regras tem particularidades e restrições. É preciso avaliar se a restrição tem pertinência.
c) Misto : Combinando regras e princípios.
- dever-ser ideal, definitivo. O princípio carrega em si a pretensão da universalidade, mas há colisões a serem resolvidas por sopesamento. Esse mecanismo da ponderação é inquestionável.
As normas de direito fundamental possuem caráter dúplice na avaliação das normas de direitos fundamentais.
- As normas previdenciárias só constam da Emenda Constitucional. Tinham que estar no texto da Constituição, e não estão.
Há muitos artigos que vieram por emendas e que não estão na Constituição, estão à margem, no rodapé.
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS RESTRIÇÕES
i.CONCEITO DE RESTRIÇÃO
1. FUNDAMENTO: Os direitos fundamentais não são absolutos, nem intocáveis, por força da igualdade formal.
2. CONCEITO : Limitação do âmbito de proteção ou pressuposto de fato de um direito fundamental, pela existência,no ordenamento, de outros valores e circunstâncias em jogo.
II. TIPOLOGIA DAS RESTRIÇÕES
1. Restrições diretamente constitucionais
- liberdade religiosa,filosófica ...
- liberdade de reunião
- liberdade de manifestação do pensamento.
2. Restrições indiretamente constitucionais
- Direito de ir e vir, " nos termos da lei" ... " em tempos de paz" .
- Os conselhos de classe impõe restrições nem sempre constitucionalmente aceitáveis.
a) Reserva de lei restritiva simples a Constituição não condiciona, permite por lei.
art. 5º,II - liberdade de locomoção.
- Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer , senão em virtude de elei .
b) Reserva de lei restritiva qualificada ( sigilo da correspondência ), ... " salvo por ordem judicial " . Restrições diretamente constitucionais.
- art. 5º, XVI CF - liberdade de reunião. - Todos podem se reunir," desde que ..." .
- liberdade religiosa, filosófica, morais .
"salvo se ... " - usado para se eximir de obrigações legais.
Ex. Serviço militar
- É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato.
3. LIMITES IMANENTES - princípio da não-perturbação da essência do princípio .
4. Restrições constitucionais tácitas -
- decorrem do sistema ( art. 5º, §2º)- Princípios e valores não expressamente formalista, mas que se extraem do sistema.
- Tanto quanto possível, os cargos públicos devem estar acessíveis a todos. Hoje,questiona-se a idade de 70 anos,como compulsória do serviço público.
III. RESTRIÇÃO E PONDERAÇÃO ( SOPESAMENTO)
- Exigência de porte físico em concursos militares.
Aeronáutica : - requisito de1 metro e 65, uma candidata tinha 1,62 m. e ingressou com ação, argumentando que o legislador ultrapassou o limite da ponderação ao " discrimen" .
- Garantia ao conteúdo essencial de um Direito Fundamental.
IV. Casos especiais de restrição ( Canotilho)
1. Perda de direitos pela utilização abusiva.(previsto no ordenamento jur. alemão)
ex. - Partido político pode ser extinto se utilizar a doutrina nazista, ou seja, combater a ordem fundamental, livre e democrática.
ex.: - A morte cívica do cidadão por não cumprir juramento aos princípios legais.
2. Renúncia à direitos ( tem também no Brasil )
3. Estatutos especiais
- religiosos tem voto de pobreza e castidade, logo, abrem mão de parcela de seus direitos fundamentais, assegurados na Constituição.
- liberdade de se vestir como quiser, frequentar bailes, beber ... etc... essas questões são graves.
- A Igreja Católica permite a desistência de continuar membro das ordens religiosas( clausura, p.exemplo ) . Há Igrejas que não toleram a desistência .
- As punições militares não permitem Habeas Corpus .
Canotilho faz 4 perguntas a respeito das restrições :
1ª : Trata-se de efetiva restrição do âmbito de proteção de uma norma de direitos e garantias ?
2ª : Existe uma autorização ( previsão) constitucional para essa restrição ?
3ª : Corresponde essa restrição à necessidade de salvaguardar outro princípio constitucional ?
4ª A lei restritiva observou os requisitos necessários para que a restrição seja válida ?
requisitos:
a) necessidade;
b) proporcionalidade;
c) abstração;
d) garantia do núcleo essencial do direito.
Reserva de lei restritiva qualificada. - Inviolabilidade da correspondência. ( para causas cíveis, não pode haver quebra de sigilo )
art. 5º, IV - desapropriação para utilidade pública ou interesse social.
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