Aspectos Gerais dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988
( Aula ministrada pela Prof. Adriana Zawada Melo,em 25 de novembro de 2009 - Disciplina Teoria dos Direitos Fundamentais )
I. Influências na sua elaboração
- Abertura política
- Emenda Constitucional 26, de 27 de novembro de 1985
- Comissão de Notáveis ( Comissão Afonso Arinos ) - julho de 1985
Cargos Sociais de Pressão " Lobbies "
II. Preeminência dos direitos e garantias fundamentais - arts. 5º a 17
Os direitos fundamentais são " prioritários" na CF/88 ( vem inseridos por primeiro )
III. Caracterização como cláusulas pétreas - art. 60 § 4º, IV
IV. Rol de caráter exemplificativo e não exaustivo - art. 5º § 2º
V. Hipóteses de suspensão parcial dos direitos fundamentais.
a) estado de defesa ( art. 136 )
b) estado de sítio ( art. 137 )
c) intervenção federal ( art. 34 )
VI. Aplicabilidade imediata - art. 5º, § 1º, inspirado na Constituição de Portugal.
VII. Direitos advindos de tratados internacionais - art. 5º,§ 3º
VIII. Abrangência :
a) Direitos e deveres individuais e coletivos - art. 5º ;
b) Direitos sociais - art. 6º a 11 ;
c) Direitos de Nacionalidade - art. 12 ;
d) Direitos políticos - art. 14 a 17
IX. Destinatários
a) Pessoas Físicas - brasileiros; estrangeiros residentes; estrangeiros não domiciliados ( mesmo irregulares).
b) Pessoas Jurídicas ( alguns direitos )
c) Quase - Pessoas Jurídicas : ( alguns direitos ) coletividade, despersonalizados.
A abertura política brasileira iniciou-se em 1974 e foi até 1985, num processo lento , gradual e seguro,como se dizia na época.
O plutipartidarismo foi implantado em 1979 e as 1ªs eleições municipais e estaduais para Prefeitos e Governadores ,foi em 1982 .
Antes, o Governo Federal nomeava os Prefeitos das Capitais e de municípios de Segurança Nacional e Instâncias Hidro-minerais.
Abril de 1984 - Emenda Dante de Oliveira foi derrotada no plenário do Congresso Nacional.
Fevereiro de 1987 - Instalada Assembléia Nacional Constituinte.
O Congresso Nacional Constituinte não foi exclusivo, acumulando,portanto, as funções normais legislativas.
Antes, paralelamente, havia a Comissão de Notáveis, composta por 49 juristas, que elaboraram um anteprojeto de Constituição, presididos por Afonso Arinos.
Esse anteprojeto não foi utilizado pelo Congresso Constituinte, mas, muitos dispositivos da Comissão Afonso Arinos, foram aproveitados nas Comissões Temáticas.
Há um projeto de lei do Senador Marco Maciel, datado de 1989, que visa regulamentar os lobbies, tal qual ocorre há décadas nos EUA.
Na Constituinte brasileira, os lobbies foram muito atuantes e , desde então, permanecem instalados em Brasília.
Art. 60, § 4º, IV ( e inciso II ) :
- as garantias tributárias;
- direitos políticos;
- inciso II - não pode ser objeto de deliberação ( e retrocesso ) o direito de -sufrágio secreto e universal .
- não retrocesso social é cláusula pétrea;
- não se pode abolir, então, só se pode criar, ampliar e ajustar, sem descaracterizar o direito considerado cláusula pétrea.
Art. 5º, § 2º - Outros direitos fundamentais podem ser extraídos do sistema ( como Tratados Internacionais )
Exemplo : A emenda 45 veio depois e acrescentou um inciso novo à CF/88.
Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos se submetem ao art. 60,§ 4º, IV para ver se não ferem nenhuma cláusula pétrea da Constituição Federal e, depois, pelo art. 5º,§ 3º
A Prof. Flavia Piovesan e o Prof. Antonio Augusto Cançado Trindade entendem que há conflito entre o art. 5º, § 2º e o art. 5º, § 3º(que foi positivado por influência da Emenda 45) .
Flavia Piovesan , antes mesmo do STF aceitar a incorporação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, já defendia essa tese. Ela defendeu desde o início a adoção entre nós, do Pacto de San José da Costa Rica.
O Brasil, pelo BNDES, tem investimentos em obras de grande porte, no Equador, na Bolívia, Uruguai ... e outros países. Surge daí uma grave pergunta:
- Como é que o Ministério Público fiscaliza a regularidade de uso de recursos brasileiros no exterior ?
- Suspensão dos Direitos Fundamentais pela autoridade federal
1. estado de defesa;
2. estado de sítio;
3. intervenção federal
Ontem, 24 de novembro, o Secretário Assessor para Assuntos Internacionais do Presidente Lula, disse que esperava mais de Obama. Está ele frustrado com a atuação de Obama.
- Pergunta-se :
- Que tem ele a ver com o Obama ?
Obama deve satisfação somente aos norte-americanos e principalmente aos que votaram nele.
- Art. 5º, § 1º - Para tirar do papel os direitos sociais e dar-lhes aplicabilidade imediata.
Exemplo : Certidão de nascimento e certidão de óbito gratuitas.
O direito da mulher presa em amamentar o filho na prisão. Tem grandes controvérsias esse tema, porque na prática, na Fundação Casa, há adolescentes de 16 , 17 anos com filho pequeno vivendo lá dentro,como se estivessem tais crianças, cumprindo pena juntamente com as mães. São crianças de 5, 6 anos de idade vivendo num sistema restritivo de liberdade.
- Art. 6º - foi emendado para ser acrescentado o direito de moradia
art. 6º educação - cultura - desporto - lazer ...
Art. 17 - Partidos Políticos
Art. 150 - Garantias individuais em matéria tributária
direitos de igualdade
Peala força do art. 5º e pela força dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, dos quais o Brasil é signatário, os estangeiros irregulares no Brasil também tem direito à assistência médica, porque tem direito à vida, direito à dignidade de pessoa humana. Os estrangeiros tem direito ao devido processo legal.
- A deportação e a expulsão são medidas discricionárias do Executivo Federal, todavia, a extradição, que depende de Tratado Internacional nesse sentido, depende da apreciação do STF.
Há milhares de bolivianos em situação análoga à de escravo, no Brasil. Não tem direitos trabalhistas, dos quais, à rigor, deviam ser titulares.
Há casos às centenas ou aos milhares, de mulheres bolivianas que deram à luz seus filhos, pelo SUS, na rede hospitalar. Isso é questão básica de Direitos Humanos .
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Miguel Reale entende que o direito tem 3 dimensões :
1} dimensão sociológica;
2º dimensão normativa;
3º dimensão jurídica.
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( Aula do Prof.Paulo Frontini:)
O direito de propriedade é um direito humano. A apropriação do leite da mãe, pelo bebê, é instintivo, porque sem esse leite, a criança morre.
A apropriação é inerente ao ser humano, é igual à legítima defesa.
Nem o marxismo propôs acabar com a propriedade particular de uma escova de dentes, ou de uma camisa, ninguém quer dividir o óculos de uso pessoal de alguém. Da mesma forma, todos tem direito a ter sua casa, ou uma chácara de pequeno porte, onde possa plantar alguns pés de alface e outras verduras e legumes, para sua subsistência e até para vender aos vizinhos.
O comunismo marxista propôs extinguir a propriedade privada de bens de produção. Queria acabar com os latifúndios, que excluem o direito à propriedade das outras pessoas .
Nos dias atuais, as empresas de grande porte não tem propriamente um dono. Afinal, quem é o dono da empresa que instala as rodas de automóveis na fábrica da Ford ?, é o BNDES, pela alienação fiduciária!!
A imprensa noticia que quem tem o maior investimento na Petrobras, são os fundos de pensão. É assim no Banco do Brasil e em outras grandes empresas.
John Locke, antes mesmo da Revolução Industrial, testemunhou que :
" Quando o homem agrega trabalho pessoal em qualquer objeto, esse objeto passa a ser sua propriedade. "
Locke escreveu isso , bem antes de Karl Marx, porque, a propriedade é um direito natural dos seres humanos, como também é legítima a apropriação do que lhe é fundamental para a sobrevivência.
Quando há abuso do direito de propriedade, há mecanismos legais a coibir esse abuso, que consiste na DESAPROPRIAÇÃO ou no IPTU progressivo ( há também o confisco, em situações de uso da propriedade em tráfico de entorpecentes ).
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quinta-feira, 26 de novembro de 2009
domingo, 22 de novembro de 2009
SINDICABILIDADE JUDICIAL DOS DIREITOS SOCIAIS E POLITIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO
PODER JUDICIÁRIO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Judicialização da política e politização da justiça
Manoel Gonçalves Ferreira Filho. ¨Poder Judiciário na Constituição de 1988 ( judicialização da Política e Politização da Justiça )". Revista de Direito Administrativo nº 198, 1994, p.1 - 17
Roger Stiefelmann Leal . " A Judicialização da Política " . Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política nº 29, 1999, p. 230 - 237
A judicialização da política tende a trazer a politização da justiça não é fenômeno brasileiro.
Montesquieu : Divisão dos três poderes . Executivo – Legislativo – Judiciário
Um faz a lei, outro a executa e o terceiro também a aplica, porém, contenciosamente.
- A representação popular tem o comando último : A lei é expressão da vontade geral e rege o Estado; sujeita o Executivo ao cumprimento estrito do que a lei determina – Este só pode fazer o que a lei permite; impõe ao Judiciário vivenciar a lei, decidindo os litígios, punindo criminosos, mas sempre num processo dialético – o contencioso. – Esse conjunto, faz o Estado de Direito.
O Judiciário “ é o que tem por missão aplicar contenciosamente a lei a casos particulares “ - Pedro Lessa.
1. As funções do Judiciário são as de um árbitro; para que possa desempenhá-las, importa que surja um pleito, uma contenda;
2. Só se pronuncia acerca de casos particulares, e não em abstrato sobre normas, ou preceitos jurídicos, e ainda menos sobre princípios;
3. Não tem iniciativa, agindo – quando provocado, o que é mais uma conseqüência da necessidade de uma contestação para poder funcionar.
Diferença-se, pois, o Poder Judiciário dos outros dois poderes constitucionais pela natureza da função, por ele exercida, ratione numeris, e não pela natureza da matéria, ratione materiae.
Não há assuntos que por sua natureza sejam de ordem legislativa, ou de ordem administrativa ou judiciária. Uma só matéria pode ser legislativa, executiva e judicial.
Trata-se de regulá-la por uma lei ? – é legislativa;
Faz-se necessário executar a lei, ou proceder em geral de acordo com a lei? - é a matéria executiva, ou administrativa.
Deu origem a contendas, ou contestações concernentes à aplicação da lei ? – é judicial.
Por não invadirem o espaço um do outro, os três poderes são harmônicos e independentes. Não são delegáveis um para o outro as tarefas a cada um cometidas pela Constituição.
O Judiciário diz o direito, no sentido de jurisdição, de jus ( direito) e dicere ( dizer ) de onde vem o termo, em casos concretos.
De seu controle não escapam os atos de outro Poder, quando ferem direitos individuais. É o princípio da inafastabilidade do controle judicial .
Na Carta de 34, no art. 68 foi inserido : “ É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas “ .
O Judiciário é o guardião da lei, e lei, é tanto a Constituição, como a lei ordinária.
A Constituição de 1934 foi inspirada na Constituição de Weimar, contribuiu para o desdobramento apontado com a institucionalização do “mandado de segurança” e da “ação popular” , e a previsão de esboço de controle direto de constitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal. Houve, também, a institucionalização da Justiça Eleitoral ( criada no Código Eleitoral de 32 ). Todas essas iniciativas permanecem até os dias atuais.
O mandado de segurança foi incluído nos direitos e garantias individuais ( art. 113, nº33), para a defesa de direito “certo e incontestável” , ameaçado de violação ou já violado pela autoridade. À partir de 1946 ( art. 141,§24) ,ficou consagrada a expressão : “ direito líquido e certo” como pressuposto do cabimento de mandado de segurança .
Na Constituição de 34 ( no último parágrafo – nº 38 ) consagrou-se a ação popular. Com essa, deu-se a todo cidadão a possibilidade de trazer para o âmbito do Judiciário a discussão da lesividade de ato de administrador público.
Os contornos da lesividade não se confundem com os da legalidade, podendo , então,o Juiz decidir sobre o mérito da decisão governamental, porque não há fronteira definida entre o menos econômico e o lesivo.
A ação popular ( sob a Constituição de 1967 e a Emenda nº1/69 ) foi um eficiente instrumento político, ampliando o conceito de lesividade, os atos de governo passaram a sofrer um perigoso controle pelo Judiciário, num momento em que o Legislativo estava “ domesticado “.
A Justiça Eleitoral, constitucionalizada em 1934 ( art. 82 e s.) assumiu o alistamento eleitoral, a preparação das eleições , sua realização e apuração, bem como todo o contencioso eleitoral. Com isto,a própria integração os órgãos políticos passou à mãos de um ramo do Judiciário.
A Constituição de 1946 deu ao Tribunal Superior Eleitoral o registro dos partidos políticos, bem como a cassação destes,inclusive por aplicação do art. 141, §13,que proibia os partidos antidemocráticos.
Em 1985,criou-se pela Lei 7.347, a ação civil pública,destinada a apurar a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico,de legitimidade do Ministério Público.
Frequentemente, é o próprio Estado, representado por empresas públicas, autarquias, sociedades de economia mista, que é acusado e responsável por esses danos. Pela ação civil pública, é a própria atuação do Estado que é contestada.
Na Constituinte de 87/88 houve todo tipo de lobbyes, inclusive o dos magistrados, que obteve autonomia financeira ao Judiciário ( art. 99) e que aos Tribunais fosse dado o provimento dos cargos de Juiz ( art. 96,I,”c” ) . Os magistrados ficaram livres de dever favores aos titulares do Poder Executivo.
A Constituição de 88 manteve ao Judiciário a função tradicional de julgar,aplicando contenciosamente a lei aos litígios entre particulares, sancionando a conduta entre os indivíduos,contudo, o texto de 88 importou o “ due process of law” substantivo, do direito anglo-saxônico ( art. 5º, LIV ) . Assim, foi adotado no Brasil o princípio da razoabilidade da lei e a proporcionalidade dos encargos que acarreta. Antes, o magistrado brasileiro era tão somente a voz da lei
Os indivíduos e grupos sociais se defendem como podem, impetrando mandados de segurança ou requerendo medidas cautelares,cabendo apreciação aos juízes de primeiro grau e Tribunais inferiores,que tem acolhido os pedidos, declarando a inconstitucionalidade, gerando dissídios interpretativos e insegurança jurídica, na medida em que , os juízes de primeira instância e mesmo Tribunais inferiores decidem, muitas vezes,de forma diametralmente opostas.
Para evitar a insegurança jurídica das decisões discrepantes, instituiu-se, por proposta do governo, a Ação de Constitucionalidade, que pode ser requerida pelo Presidente da República, pela mesa do Senado Federal, pela mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República ( art. 103, §4º), para que o Governo possa antecipar-se a uma eventual ação de inconstitucionalidade e as mandados de segurança e cautelares individualmente requeridas, obtendo um provimento favorável à constitucionalidade da lei ou do ato normativo e do próprio Supremo Tribunal Federal.
Sem contraditório, a ação de constitucionalidade não é uma verdadeira ação,passa a ser uma espécie anômala de sanção. A lei – de constitucionalidade duvidosa, - sairia do STF sancionada como constitucional .
O STF, fortalecido, tal qual o Conselho Constitucional francês, examina a constitucionalidade da lei, antes de entrar esta em vigor. Essas decisões de mérito em ações de constitucionalidade tem eficácia erga omnes e efeito vinculante ( Emenda nº 3/93, §2º do art. 102) ,
O papel do Judiciário tem se revestido,portanto, de acentuado caráter político. No caso do controle de constitucionalidade, a ação direta de inconstitucionalidade, que se generaliza, e a ação direta de constitucionalidade fazem dele um legislador negativo, enquanto a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção o impelem a tornar-se um legislador ativo.
Já antes da promulgação da Constituição/ 88 , esboçava-se uma mudança no papel do Judiciário no concernente à administração pública, em razão do desenvolvimento da ação popular e, mais recentemente, da ação civil pública. Com a Carta de 88, o Judiciário passou a controlar a administração pública não só em vista dos interesses individuais mas também em prol do interesse geral. , influindo no sentido de uma justicialização da administração,que tem como reflexo a politização da justiça. A CF/88 alargou o campo de ação da ação popular, passando a proteger não apenas o patrimônio público,mas ,igualmente, a moralidade administrativa, o meio ambiente,o patrimônio histórico e cultural ( art. 5º,LXXIII ) .
O Juiz tem uma vasta margem de discrição, decidindo por meio de conceitos indeterminados: economicidade, moralidade, legitimidade... que cada um pode entender do prisma que quiser, optando segundo sua cosmovisão. Daí, num mesmo caso, um juiz decide pelo desenvolvimento econômico, enquanto outro juiz pode entender pela proteção ao meio ambiental, enquanto um terceiro juiz, diversamente, pode decidir segundo o interesse dos indígenas.
Essa diferença de visões e vasta margem de discrição, inexistia e inexiste, quando se trata de aplicar normas precisas nos seus conceitos e fatos objetivamente demonstráveis,porém,ocorre quando não existe uma “ resposta certa “ ,mas tão somente alternativas de política.
Com a CF/ 88 , o Ministério Público passa a promover o inquérito civil público e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. ( art. 129, III ) . Antes, pela Lei 7.347/85,o Ministério Público não podia promover a ação civil pública para a defesa do patrimônio público ou para tutelar interesses difusos.
A judicialização de todos os setores da vida humana é a tendência dominante.
Quanto ao mandado de segurança, a Constituição não só manteve o modelo clássico ( art. 5º,LXIX ) bem como lhe acrescentou um novo: o do mandado de segurança coletivo ( art. 5º,LXX ) .
Serve o mandado de segurança coletivo para reclamar do juiz medidas de proteção a interesses difusos, como ao meio ambiente sadio. Tais medidas são providências prudenciais, discricionárias, tendo como ponto de referência uma visão do bem geral – traços típicos e exclusivos das decisões que antigamente se chamavam “política”.
Quanto à ação de inconstitucionalidade por omissão, tem-se que a ‘omissão’ pode ser a de providências administrativas (art. 103,§2º ). Neste caso, verificada a omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, o Judiciário exigirá essa providência, dando ao órgão administrativo responsável o prazo de trinta dias para fazê-lo. É significativo que o Judiciário possa fazer determinações compulsórias, com prazo fixado, sobre providências administrativas referentes à execução de norma constitucional, ou seja,de interesse geral.
Ação popular; mandado de segurança; mandado de segurança coletivo; ação civil pública – admitem liminares que antecipam o resultado final. Essas liminares podem paralisar obras, ou as condicionam, adiando medidas ou providências e envolvem questões que são notícias e cujas decisões são tomadas perante o crivo das câmaras de televisão, que exercem pressão sobre o juiz, no que passou a ser chamado “ videocracia”.
O Judiciário goza de uma confiabilidade que os Poderes “ políticos” Legislativo e Executivo perderam. Os “políticos” são objeto de escárnio e olhados com desconfiança pela opinião pública que é alimentada pelos meios de comunicação de massa.
Há magistrados que guiam seus votos pela “ opinião pública “ . Os meios de comunicação de massa ’profetizam’ os votos dos membros da Corte, do STF, por exemplo – analisando posições jurídicas como se fossem opções ideológicas ou partidárias. Em off, ocorrem,por vezes,o vazamento de informações,que antecipam votos, movidos pelo desejo ou de agradar, ou de justificar-se perante os “donos” da comunicação.
O controle externo do Judiciário visa impor aos juízes e tribunais, um padrão politicamente correto de decisão. A atuação de um órgão político de controle sobre o Judiciário, pode resultar numa politização da justiça. ( Manoel Gonçalves Ferreira Filho )
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A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
ROGER STIEFELMANN LEAL
Tem havido flexibilização dos parâmetros legais e constitucionais existentes em benefício de uma suposta independência judicial e de um pretenso poder normativo dos juízes.
O Poder Judiciário não passava de um mero executor de leis.
Montesquieu define os juízes como apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar sua força, nem seu rigor.
Montesquieu elaborou uma doutrina política, e não jurídica, da separação dos poderes.
O juiz, ao julgar, opta dentre as interpretações possíveis, uma vez que nos textos diuturnamente elaborados, há sempre ,mais de um significado possível, cabendo ao juiz decidir , com certa liberalidade. O juiz, ao exercer sua função judicante, acaba por criar direito.
Montesquieu expõe a necessidade de limitar ao máximo a liberdade de criação do juiz, de modo a preservar o princípio da segurança jurídica. O Poder Executivo limitava-se a questões atinentes à relações internacionais : fazer a paz ou a guerra , enviar ou receber embaixadas, instaurar a segurança e prevenir invasões. Tanto o Poder Executivo quanto o Poder Judiciário tinham a função de aplicar o direito.
Preveniu-se, na realidade, uma divisão de competências. Enquanto a um cabia aplicar o direito das gentes, ao outro cabia aplicar o direito civil.
O Judiciário transformou seu perfil com o advento do Estado de bem-estar, o “ Welfare State” . O Parlamento, no modelo clássico ,preponderava sobre os demais poderes e com a ideologia do “ bem-estar social” o Poder Executivo passou a prevalecer nas relações entre os poderes constituídos.
O Poder Executivo alterou o processo legislativo, acelerando-o e “atropelando-o” . Assim, concebeu-se a possibilidade do Executivo legislar através de delegações legislativas e atribuições constitucionais. Isso causou uma proliferação legislativa.
Diante do crescimento do Poder Executivo, o Poder Judiciário passou a ser encarado como o escudo da sociedade, o protetor dos direitos individuais diante dos avanços do Estado em “domínios alheios”, assumindo, em certas ocasiões, papéis políticos estranhos à concepção doutrinária clássica.
Paralelamente à possibilidade de controlar os atos administrativos, desenvolveu-se a questão do controle da constitucionalidade das leis.
O Judiciário passou a ter poder sobre o Legislativo e o Executivo, pois o direito lhe permite anular os seus atos sob o irrefutável argumento de defender a Constituição.
O controle da constitucionalidade é, essencialmente, controle político e, quando se impõe frente aos outros detentores do poder, é, na realidade, uma decisão política.
Quando os Tribunais proclamam e exercem seu direito de controle, deixam de ser meros órgãos encarregados de executar a decisão política e se convertem por direito próprio num detentor de poder semelhante, quando não superior, aos outros detentores do poder instituídos.
Paulatinamente, o Poder Judiciário vem assumindo um papel de árbitro do processo político, decidindo conflitos constitucionais de ordem federativa e, sobretudo, de ordem interorgânica, fundamentando tal função na competência de interpretar a Constituição. Nota-se, que, quanto mais um Poder prepondera, mais vulnerável ele se torna a uma eventual politização.
Segundo Loewenstein, os detentores do poder, politicamente responsáveis – governo e parlamento – estão expostos à tentação de levar ante o tribunal um conflito político. Os juízes, por sua vez, estão obrigados a substituir as decisões dos responsáveis detentores do poder por seus juízos políticos, camuflados em forma de sentença judicial.
Conclusões
Loewenstein chamou de ‘judiocracia’ . Cada vez mais tem-se visto o Poder Judiciário interferir nos rumos políticos traçados pelos outros poderes sem possuir, na maioria dos casos, legitimidade democrática para tanto. Se outorga-se o direito aos Tribunais de frustrar uma decisão política do governo e do parlamento, ameaça o perigo de que, ou bem a decisão do tribunal não seja respeitada – com prejuízo para o Estado de Direito - , ou bem a decisão política do governo seja substituída por um ato judicial que, ainda que revestido jurídico- constitucionalmente, não é, no fundo, senão um ato político de pessoas que não tem nenhum mandato democrático para levar a cabo essa função.
Nas decisões judiciais tem que prevalecer os princípios da igualdade,da segurança jurídica e da unidade do direito, com decisões estritamente técnicas. Há quem diga que a inventividade dos juízes seja um dos elementos responsáveis pelo desenvolvimento do direito. Contudo, impõe-se que casos iguais sejam todos resolvidos da mesma forma, em observância aos princípios da igualdade e da segurança jurídica.
É atual a lição de Montesquieu, no sentido de que se o poder de julgar estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário,pois o juiz seria o legislador.
A supremacia jurisdicional que se vive nos dias atuais parece alcançar dimensões não concebidas outrora em relação ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo O modelo político de busca do “ bem estar social” impôs vultoso número de funções ao Poder Judiciário, passando a admitir uma estrutura constitucional onde a decisão judicial passou a ter poderes nunca antes imaginados. ( Roger Stiefelmann Leal )
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Ubiratan Jorge Iorio
(publicado em: Banco de Idéias, Instituto Liberal do RJ, Ano XIII, nº 47, jun/jul/ago-2009)
"A gênese desse processo de politização é o relativismo moral niilista de tintas nietzschianas, que lançou incertezas sobre a fronteira ética demarcatória entre o certo e o errado e que se espraiou, a partir da segunda metade do século XIX e durante o século XX. Por todos os campos da ação humana, do Direito à Economia, da Política à Sociologia, da Psicologia à Antropologia, das Artes à Cultura, fazendo emergir o fatal conceito, aquela pretensão fatal tão bem apontada por Hayek: a crença cega em que as “soluções políticas” seriam superiores às geradas de forma espontânea em cada um dos subsistemas que compõem as sociedades. Tal crença, no século XX, semeou práticas e instituições que levaram à colheita dos grandes males ideológicos do século passado, como o nacional-socialismo e o comunismo.
A pedra angular do Direito Alternativo, é que, como a lei não esgota o Direito, os juízes devem assumir posturas “críticas” diante dela, o que os autoriza a deixarem de aplicá-la, caso considerem-na “injusta”.
Organizações sociais contaminadas pelo relativismo provocam confusão deliberada dos negócios de Estado, que devem ser permanentes, com os de governo, que precisam ser transitórios. Não é por acaso que a politização do Judiciário, com a conseqüente apropriação das atividades de inteligência e de polícia por parte do governo e seu afastamento dos objetivos de Estado, pode ser encontrada tanto na Alemanha de Hitler quanto na antiga União Soviética e em outros países que optaram por sistemas autoritários.
A Doutrina do Direito Alternativo, também denominado de Direito Paralelo e Direito Insurgente, repudia os princípios consagrados de neutralidade da lei e de imparcialidade do juiz. A lei não seria neutra porque se origina do poder dominante e o juiz não deveria ser imparcial porque deve julgar os fatos subjetivamente e posicionar-se tendo em vista objetivos “sociais” (ou seja, “revolucionários”), o que lhe aumenta os poderes e lhe permite questionar o conjunto de normais legais vigentes. O magistrado entra dessa forma diretamente na “luta de classes”, abandonando sua postura de imparcialidade, que o “aprisionaria” dentro do estrito cumprimento da lei.
É uma visão ideológica do Direito, supralegal e inteiramente comprometida com o socialismo distributivista, além de incompatível com a garantia das liberdades individuais. A enfeixar o conceito marxista de “lutas de classes”, retira do Direito o seu atributo de ciência normativa e o juiz passa a legislar. Se uma determinada lei é “injusta”, o correto é que o Legislativo a revogue e não que o juiz a modifique de acordo com o que pensa.
O recente caso do promotor Gilberto Thums - do Conselho Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul e um dos que aprovaram um relatório no final de 2007 pedindo a dissolução do MST - que, sob pressões de muitos de seus pares, abandonou o duelo que travava com o movimento, que considera uma "organização criminosa" e um braço de guerrilha da Via Campesina, atesta esse fato.
O Direito Alternativo respalda o ativismo judicial militante manifestado em praticamente todos os tribunais e, de forma mais forte, no STF, concentrando poderes extraordinários em onze togas (dos atuais 11 ministros, 1 foi nomeado por Sarney, 1 por Collor, 2 por Fernando Henrique e 7 por Lula e 1 por Dilma ), em detrimento das instâncias judiciais de base que, como ensina o Princípio da Subsidiariedade, estão sempre mais próximas dos conflitos humanos inerentes aos processos judiciais e em flagrante contradição com os requerimentos democráticos e federalistas.
O ativismo exacerbado que podemos observar em várias decisões do STF, aliado à praxe de Súmulas Vinculantes, subtrai o espaço de atuação constitucional e institucional do Legislativo. Impõe também um risco inaceitável, o de tornar a Suprema Corte a solitária depositária de todas as reivindicações da sociedade, já que os demais poderes, especialmente o Legislativo, vêm deixando de suprir as demandas que lhes cabe constitucionalmente atender. Temas importantes, que deveriam ser debatidos à exaustão nas suas instâncias adequadas – como, por exemplo, as questões do aborto e da demarcação de terras indígenas -, passam a ser monopolizados pelo Judiciário.
No Brasil os juízes não são eleitos, pois prestam concursos públicos, o que, se lhes confere legitimidade legal e burocrática, não lhes dá nenhuma autoridade política que lhes outorgue o privilégio de imporem suas opções político-ideológicas particulares na efetivação de direitos. Além disso, sua formação técnica não contempla conhecimentos básicos indispensáveis para a tomada de decisões nas searas da Administração Pública e Privada. Em Judiciários politizados os magistrados emitem juízos puramente políticos, com fundamento em uma prerrogativa distorcida – “o controle difuso” –, sem respaldo na devida representatividade política e sem responsabilidades nas alocações de recursos estabelecidas nos orçamentos. Entre outros males, isto acarreta o esvaziamento dos objetivos e funções do Parlamento.
Recentes decisões judiciais como a do Tribunal Regional do Trabalho(TRT) de Campinas, que, em um dissídio coletivo, concedeu uma liminar proibindo a demissão de funcionários da Embraerm ou de um juiz do Estado do Mato Grosso que suspendeu a busca e apreensão de tratores e outros implementos agrícolas pelas instituições financeiras por meio da concessão de uma liminar em uma ação coletiva movida pelo Sindicato dos Produtores Rurais, a fim de que os produtores mantivessem a posse dos bens financiados e não pagos. A mais infeliz foi uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), que se negou a conceder uma medida liminar de reintegração de posse a um produtor rural de uma fazenda invadida pelo Movimento dos Sem-Terra (MST) por não ter ele comprovado o atendimento da função social da propriedade, quando se sabe que o Código de Processo Civil não exige esse requisito”.
Outra faceta preocupante do processo de politização do Judiciário é a ingerência que lhe impõe o Executivo, causada pelas nomeações: é da natureza humana que a mão que nomeia um magistrado permaneça estendida diante do escolhido, na expectativa de retribuição. Não é por outra razão que o Executivo quase sempre leva a melhor quando recorre ao STF, o que levou o jurista Paulo Bonavides a afirmar: “A Suprema Corte correrá breve o risco de se transformar em cartório do Poder Executivo”.
A ABIN é ligada à Presidência da República e tem a seu cargo exercer a atividade de Inteligência. No papel, é um órgão de Estado e não um órgão de governo e não pode ter qualquer vínculo político- partidário, como ocorre nas democracias maduras. O Departamento de Polícia Federal é subordinado ao Ministério da Justiça, com a função constituiçional de exercer a segurança pública para a preservação da ordem interna e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Também deve ser apolítico. E a Força Nacional de Segurança Pública, também subordinada ao Ministério da Justiça, tem como alvo combater o crime organizado e suas ligações com as polícias. Ora, uma polícia para policiar as polícias, na melhor hipótese, é uma justaposição de atividades que poderiam ser desempenhadas pelas demais e, na pior, o embrião de uma polícia política.
Muitos são os emecanismos empregados pelos aplicadores do direito alternativo: - São muitas as suspeitas de escutas e interceptações telefônicas ilegais.
Delegados, Promotores de Justiça e Magistrados com ligações político-partidárias manifestas, produzem operações policiais espalhafatosas, projetando cisões internas na Polícia Federal e na ABIN, juízes julgando política e ideologicamente, leniência para com transgressores de direitos de propriedade (os ditos “movimentos sociais”; tratamentos desiguais para cidadãos constitucionalmente iguais (cotas, quilombolas, reservas indígenas) e outros fatos graves, como a recente concessão de asilo político ao condenado criminoso italiano Cezare Battisti e o indeferimento do pedido de asilo a dois atletas cubanos em 2006, que maculam as instituições democráticas, minam a credibilidade do Poder Judiciário e comprometem a democracia brasileira.
Em uma democracia, não deve haver controle externo da magistratura, pois é inadmissível que um poder técnico, que deve apenas julgar de acordo com a lei, seja controlado pelos demais, mas no Brasil o Judiciário está-se tornando tão político como os outros dois poderes, daí compreender-se por que a maioria dos magistrados e membros do Ministério Público seja contra a Lei da Mordaça, que os obrigaria a falar apenas tecnicamente nos autos, e não para a mídia.
No Brasil de hoje, o Legislativo não legisla; quem o faz é o Executivo, com enxurradas de Medidas Provisórias e o Judiciário, com base na Doutrina do Direito Alternativo e mediante o ativismo judicial militante.
* Ubiratan Jorge Iorio é Doutor em Economia pela FGV/EPGE, Professor da UERJ e presidente do CIEEP – Centro Interdisciplinar de Ética e Economia Personalista
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Mestrando: Everson Carlos Andrade
Prof. Dra. Adriana Zawada Melo
UNIFIEO / Osasco - 2009
Judicialização da política e politização da justiça
Manoel Gonçalves Ferreira Filho. ¨Poder Judiciário na Constituição de 1988 ( judicialização da Política e Politização da Justiça )". Revista de Direito Administrativo nº 198, 1994, p.1 - 17
Roger Stiefelmann Leal . " A Judicialização da Política " . Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política nº 29, 1999, p. 230 - 237
A judicialização da política tende a trazer a politização da justiça não é fenômeno brasileiro.
Montesquieu : Divisão dos três poderes . Executivo – Legislativo – Judiciário
Um faz a lei, outro a executa e o terceiro também a aplica, porém, contenciosamente.
- A representação popular tem o comando último : A lei é expressão da vontade geral e rege o Estado; sujeita o Executivo ao cumprimento estrito do que a lei determina – Este só pode fazer o que a lei permite; impõe ao Judiciário vivenciar a lei, decidindo os litígios, punindo criminosos, mas sempre num processo dialético – o contencioso. – Esse conjunto, faz o Estado de Direito.
O Judiciário “ é o que tem por missão aplicar contenciosamente a lei a casos particulares “ - Pedro Lessa.
1. As funções do Judiciário são as de um árbitro; para que possa desempenhá-las, importa que surja um pleito, uma contenda;
2. Só se pronuncia acerca de casos particulares, e não em abstrato sobre normas, ou preceitos jurídicos, e ainda menos sobre princípios;
3. Não tem iniciativa, agindo – quando provocado, o que é mais uma conseqüência da necessidade de uma contestação para poder funcionar.
Diferença-se, pois, o Poder Judiciário dos outros dois poderes constitucionais pela natureza da função, por ele exercida, ratione numeris, e não pela natureza da matéria, ratione materiae.
Não há assuntos que por sua natureza sejam de ordem legislativa, ou de ordem administrativa ou judiciária. Uma só matéria pode ser legislativa, executiva e judicial.
Trata-se de regulá-la por uma lei ? – é legislativa;
Faz-se necessário executar a lei, ou proceder em geral de acordo com a lei? - é a matéria executiva, ou administrativa.
Deu origem a contendas, ou contestações concernentes à aplicação da lei ? – é judicial.
Por não invadirem o espaço um do outro, os três poderes são harmônicos e independentes. Não são delegáveis um para o outro as tarefas a cada um cometidas pela Constituição.
O Judiciário diz o direito, no sentido de jurisdição, de jus ( direito) e dicere ( dizer ) de onde vem o termo, em casos concretos.
De seu controle não escapam os atos de outro Poder, quando ferem direitos individuais. É o princípio da inafastabilidade do controle judicial .
Na Carta de 34, no art. 68 foi inserido : “ É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas “ .
O Judiciário é o guardião da lei, e lei, é tanto a Constituição, como a lei ordinária.
A Constituição de 1934 foi inspirada na Constituição de Weimar, contribuiu para o desdobramento apontado com a institucionalização do “mandado de segurança” e da “ação popular” , e a previsão de esboço de controle direto de constitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal. Houve, também, a institucionalização da Justiça Eleitoral ( criada no Código Eleitoral de 32 ). Todas essas iniciativas permanecem até os dias atuais.
O mandado de segurança foi incluído nos direitos e garantias individuais ( art. 113, nº33), para a defesa de direito “certo e incontestável” , ameaçado de violação ou já violado pela autoridade. À partir de 1946 ( art. 141,§24) ,ficou consagrada a expressão : “ direito líquido e certo” como pressuposto do cabimento de mandado de segurança .
Na Constituição de 34 ( no último parágrafo – nº 38 ) consagrou-se a ação popular. Com essa, deu-se a todo cidadão a possibilidade de trazer para o âmbito do Judiciário a discussão da lesividade de ato de administrador público.
Os contornos da lesividade não se confundem com os da legalidade, podendo , então,o Juiz decidir sobre o mérito da decisão governamental, porque não há fronteira definida entre o menos econômico e o lesivo.
A ação popular ( sob a Constituição de 1967 e a Emenda nº1/69 ) foi um eficiente instrumento político, ampliando o conceito de lesividade, os atos de governo passaram a sofrer um perigoso controle pelo Judiciário, num momento em que o Legislativo estava “ domesticado “.
A Justiça Eleitoral, constitucionalizada em 1934 ( art. 82 e s.) assumiu o alistamento eleitoral, a preparação das eleições , sua realização e apuração, bem como todo o contencioso eleitoral. Com isto,a própria integração os órgãos políticos passou à mãos de um ramo do Judiciário.
A Constituição de 1946 deu ao Tribunal Superior Eleitoral o registro dos partidos políticos, bem como a cassação destes,inclusive por aplicação do art. 141, §13,que proibia os partidos antidemocráticos.
Em 1985,criou-se pela Lei 7.347, a ação civil pública,destinada a apurar a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico,de legitimidade do Ministério Público.
Frequentemente, é o próprio Estado, representado por empresas públicas, autarquias, sociedades de economia mista, que é acusado e responsável por esses danos. Pela ação civil pública, é a própria atuação do Estado que é contestada.
Na Constituinte de 87/88 houve todo tipo de lobbyes, inclusive o dos magistrados, que obteve autonomia financeira ao Judiciário ( art. 99) e que aos Tribunais fosse dado o provimento dos cargos de Juiz ( art. 96,I,”c” ) . Os magistrados ficaram livres de dever favores aos titulares do Poder Executivo.
A Constituição de 88 manteve ao Judiciário a função tradicional de julgar,aplicando contenciosamente a lei aos litígios entre particulares, sancionando a conduta entre os indivíduos,contudo, o texto de 88 importou o “ due process of law” substantivo, do direito anglo-saxônico ( art. 5º, LIV ) . Assim, foi adotado no Brasil o princípio da razoabilidade da lei e a proporcionalidade dos encargos que acarreta. Antes, o magistrado brasileiro era tão somente a voz da lei
Os indivíduos e grupos sociais se defendem como podem, impetrando mandados de segurança ou requerendo medidas cautelares,cabendo apreciação aos juízes de primeiro grau e Tribunais inferiores,que tem acolhido os pedidos, declarando a inconstitucionalidade, gerando dissídios interpretativos e insegurança jurídica, na medida em que , os juízes de primeira instância e mesmo Tribunais inferiores decidem, muitas vezes,de forma diametralmente opostas.
Para evitar a insegurança jurídica das decisões discrepantes, instituiu-se, por proposta do governo, a Ação de Constitucionalidade, que pode ser requerida pelo Presidente da República, pela mesa do Senado Federal, pela mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República ( art. 103, §4º), para que o Governo possa antecipar-se a uma eventual ação de inconstitucionalidade e as mandados de segurança e cautelares individualmente requeridas, obtendo um provimento favorável à constitucionalidade da lei ou do ato normativo e do próprio Supremo Tribunal Federal.
Sem contraditório, a ação de constitucionalidade não é uma verdadeira ação,passa a ser uma espécie anômala de sanção. A lei – de constitucionalidade duvidosa, - sairia do STF sancionada como constitucional .
O STF, fortalecido, tal qual o Conselho Constitucional francês, examina a constitucionalidade da lei, antes de entrar esta em vigor. Essas decisões de mérito em ações de constitucionalidade tem eficácia erga omnes e efeito vinculante ( Emenda nº 3/93, §2º do art. 102) ,
O papel do Judiciário tem se revestido,portanto, de acentuado caráter político. No caso do controle de constitucionalidade, a ação direta de inconstitucionalidade, que se generaliza, e a ação direta de constitucionalidade fazem dele um legislador negativo, enquanto a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção o impelem a tornar-se um legislador ativo.
Já antes da promulgação da Constituição/ 88 , esboçava-se uma mudança no papel do Judiciário no concernente à administração pública, em razão do desenvolvimento da ação popular e, mais recentemente, da ação civil pública. Com a Carta de 88, o Judiciário passou a controlar a administração pública não só em vista dos interesses individuais mas também em prol do interesse geral. , influindo no sentido de uma justicialização da administração,que tem como reflexo a politização da justiça. A CF/88 alargou o campo de ação da ação popular, passando a proteger não apenas o patrimônio público,mas ,igualmente, a moralidade administrativa, o meio ambiente,o patrimônio histórico e cultural ( art. 5º,LXXIII ) .
O Juiz tem uma vasta margem de discrição, decidindo por meio de conceitos indeterminados: economicidade, moralidade, legitimidade... que cada um pode entender do prisma que quiser, optando segundo sua cosmovisão. Daí, num mesmo caso, um juiz decide pelo desenvolvimento econômico, enquanto outro juiz pode entender pela proteção ao meio ambiental, enquanto um terceiro juiz, diversamente, pode decidir segundo o interesse dos indígenas.
Essa diferença de visões e vasta margem de discrição, inexistia e inexiste, quando se trata de aplicar normas precisas nos seus conceitos e fatos objetivamente demonstráveis,porém,ocorre quando não existe uma “ resposta certa “ ,mas tão somente alternativas de política.
Com a CF/ 88 , o Ministério Público passa a promover o inquérito civil público e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. ( art. 129, III ) . Antes, pela Lei 7.347/85,o Ministério Público não podia promover a ação civil pública para a defesa do patrimônio público ou para tutelar interesses difusos.
A judicialização de todos os setores da vida humana é a tendência dominante.
Quanto ao mandado de segurança, a Constituição não só manteve o modelo clássico ( art. 5º,LXIX ) bem como lhe acrescentou um novo: o do mandado de segurança coletivo ( art. 5º,LXX ) .
Serve o mandado de segurança coletivo para reclamar do juiz medidas de proteção a interesses difusos, como ao meio ambiente sadio. Tais medidas são providências prudenciais, discricionárias, tendo como ponto de referência uma visão do bem geral – traços típicos e exclusivos das decisões que antigamente se chamavam “política”.
Quanto à ação de inconstitucionalidade por omissão, tem-se que a ‘omissão’ pode ser a de providências administrativas (art. 103,§2º ). Neste caso, verificada a omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, o Judiciário exigirá essa providência, dando ao órgão administrativo responsável o prazo de trinta dias para fazê-lo. É significativo que o Judiciário possa fazer determinações compulsórias, com prazo fixado, sobre providências administrativas referentes à execução de norma constitucional, ou seja,de interesse geral.
Ação popular; mandado de segurança; mandado de segurança coletivo; ação civil pública – admitem liminares que antecipam o resultado final. Essas liminares podem paralisar obras, ou as condicionam, adiando medidas ou providências e envolvem questões que são notícias e cujas decisões são tomadas perante o crivo das câmaras de televisão, que exercem pressão sobre o juiz, no que passou a ser chamado “ videocracia”.
O Judiciário goza de uma confiabilidade que os Poderes “ políticos” Legislativo e Executivo perderam. Os “políticos” são objeto de escárnio e olhados com desconfiança pela opinião pública que é alimentada pelos meios de comunicação de massa.
Há magistrados que guiam seus votos pela “ opinião pública “ . Os meios de comunicação de massa ’profetizam’ os votos dos membros da Corte, do STF, por exemplo – analisando posições jurídicas como se fossem opções ideológicas ou partidárias. Em off, ocorrem,por vezes,o vazamento de informações,que antecipam votos, movidos pelo desejo ou de agradar, ou de justificar-se perante os “donos” da comunicação.
O controle externo do Judiciário visa impor aos juízes e tribunais, um padrão politicamente correto de decisão. A atuação de um órgão político de controle sobre o Judiciário, pode resultar numa politização da justiça. ( Manoel Gonçalves Ferreira Filho )
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A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
ROGER STIEFELMANN LEAL
Tem havido flexibilização dos parâmetros legais e constitucionais existentes em benefício de uma suposta independência judicial e de um pretenso poder normativo dos juízes.
O Poder Judiciário não passava de um mero executor de leis.
Montesquieu define os juízes como apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar sua força, nem seu rigor.
Montesquieu elaborou uma doutrina política, e não jurídica, da separação dos poderes.
O juiz, ao julgar, opta dentre as interpretações possíveis, uma vez que nos textos diuturnamente elaborados, há sempre ,mais de um significado possível, cabendo ao juiz decidir , com certa liberalidade. O juiz, ao exercer sua função judicante, acaba por criar direito.
Montesquieu expõe a necessidade de limitar ao máximo a liberdade de criação do juiz, de modo a preservar o princípio da segurança jurídica. O Poder Executivo limitava-se a questões atinentes à relações internacionais : fazer a paz ou a guerra , enviar ou receber embaixadas, instaurar a segurança e prevenir invasões. Tanto o Poder Executivo quanto o Poder Judiciário tinham a função de aplicar o direito.
Preveniu-se, na realidade, uma divisão de competências. Enquanto a um cabia aplicar o direito das gentes, ao outro cabia aplicar o direito civil.
O Judiciário transformou seu perfil com o advento do Estado de bem-estar, o “ Welfare State” . O Parlamento, no modelo clássico ,preponderava sobre os demais poderes e com a ideologia do “ bem-estar social” o Poder Executivo passou a prevalecer nas relações entre os poderes constituídos.
O Poder Executivo alterou o processo legislativo, acelerando-o e “atropelando-o” . Assim, concebeu-se a possibilidade do Executivo legislar através de delegações legislativas e atribuições constitucionais. Isso causou uma proliferação legislativa.
Diante do crescimento do Poder Executivo, o Poder Judiciário passou a ser encarado como o escudo da sociedade, o protetor dos direitos individuais diante dos avanços do Estado em “domínios alheios”, assumindo, em certas ocasiões, papéis políticos estranhos à concepção doutrinária clássica.
Paralelamente à possibilidade de controlar os atos administrativos, desenvolveu-se a questão do controle da constitucionalidade das leis.
O Judiciário passou a ter poder sobre o Legislativo e o Executivo, pois o direito lhe permite anular os seus atos sob o irrefutável argumento de defender a Constituição.
O controle da constitucionalidade é, essencialmente, controle político e, quando se impõe frente aos outros detentores do poder, é, na realidade, uma decisão política.
Quando os Tribunais proclamam e exercem seu direito de controle, deixam de ser meros órgãos encarregados de executar a decisão política e se convertem por direito próprio num detentor de poder semelhante, quando não superior, aos outros detentores do poder instituídos.
Paulatinamente, o Poder Judiciário vem assumindo um papel de árbitro do processo político, decidindo conflitos constitucionais de ordem federativa e, sobretudo, de ordem interorgânica, fundamentando tal função na competência de interpretar a Constituição. Nota-se, que, quanto mais um Poder prepondera, mais vulnerável ele se torna a uma eventual politização.
Segundo Loewenstein, os detentores do poder, politicamente responsáveis – governo e parlamento – estão expostos à tentação de levar ante o tribunal um conflito político. Os juízes, por sua vez, estão obrigados a substituir as decisões dos responsáveis detentores do poder por seus juízos políticos, camuflados em forma de sentença judicial.
Conclusões
Loewenstein chamou de ‘judiocracia’ . Cada vez mais tem-se visto o Poder Judiciário interferir nos rumos políticos traçados pelos outros poderes sem possuir, na maioria dos casos, legitimidade democrática para tanto. Se outorga-se o direito aos Tribunais de frustrar uma decisão política do governo e do parlamento, ameaça o perigo de que, ou bem a decisão do tribunal não seja respeitada – com prejuízo para o Estado de Direito - , ou bem a decisão política do governo seja substituída por um ato judicial que, ainda que revestido jurídico- constitucionalmente, não é, no fundo, senão um ato político de pessoas que não tem nenhum mandato democrático para levar a cabo essa função.
Nas decisões judiciais tem que prevalecer os princípios da igualdade,da segurança jurídica e da unidade do direito, com decisões estritamente técnicas. Há quem diga que a inventividade dos juízes seja um dos elementos responsáveis pelo desenvolvimento do direito. Contudo, impõe-se que casos iguais sejam todos resolvidos da mesma forma, em observância aos princípios da igualdade e da segurança jurídica.
É atual a lição de Montesquieu, no sentido de que se o poder de julgar estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário,pois o juiz seria o legislador.
A supremacia jurisdicional que se vive nos dias atuais parece alcançar dimensões não concebidas outrora em relação ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo O modelo político de busca do “ bem estar social” impôs vultoso número de funções ao Poder Judiciário, passando a admitir uma estrutura constitucional onde a decisão judicial passou a ter poderes nunca antes imaginados. ( Roger Stiefelmann Leal )
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Ubiratan Jorge Iorio
(publicado em: Banco de Idéias, Instituto Liberal do RJ, Ano XIII, nº 47, jun/jul/ago-2009)
"A gênese desse processo de politização é o relativismo moral niilista de tintas nietzschianas, que lançou incertezas sobre a fronteira ética demarcatória entre o certo e o errado e que se espraiou, a partir da segunda metade do século XIX e durante o século XX. Por todos os campos da ação humana, do Direito à Economia, da Política à Sociologia, da Psicologia à Antropologia, das Artes à Cultura, fazendo emergir o fatal conceito, aquela pretensão fatal tão bem apontada por Hayek: a crença cega em que as “soluções políticas” seriam superiores às geradas de forma espontânea em cada um dos subsistemas que compõem as sociedades. Tal crença, no século XX, semeou práticas e instituições que levaram à colheita dos grandes males ideológicos do século passado, como o nacional-socialismo e o comunismo.
A pedra angular do Direito Alternativo, é que, como a lei não esgota o Direito, os juízes devem assumir posturas “críticas” diante dela, o que os autoriza a deixarem de aplicá-la, caso considerem-na “injusta”.
Organizações sociais contaminadas pelo relativismo provocam confusão deliberada dos negócios de Estado, que devem ser permanentes, com os de governo, que precisam ser transitórios. Não é por acaso que a politização do Judiciário, com a conseqüente apropriação das atividades de inteligência e de polícia por parte do governo e seu afastamento dos objetivos de Estado, pode ser encontrada tanto na Alemanha de Hitler quanto na antiga União Soviética e em outros países que optaram por sistemas autoritários.
A Doutrina do Direito Alternativo, também denominado de Direito Paralelo e Direito Insurgente, repudia os princípios consagrados de neutralidade da lei e de imparcialidade do juiz. A lei não seria neutra porque se origina do poder dominante e o juiz não deveria ser imparcial porque deve julgar os fatos subjetivamente e posicionar-se tendo em vista objetivos “sociais” (ou seja, “revolucionários”), o que lhe aumenta os poderes e lhe permite questionar o conjunto de normais legais vigentes. O magistrado entra dessa forma diretamente na “luta de classes”, abandonando sua postura de imparcialidade, que o “aprisionaria” dentro do estrito cumprimento da lei.
É uma visão ideológica do Direito, supralegal e inteiramente comprometida com o socialismo distributivista, além de incompatível com a garantia das liberdades individuais. A enfeixar o conceito marxista de “lutas de classes”, retira do Direito o seu atributo de ciência normativa e o juiz passa a legislar. Se uma determinada lei é “injusta”, o correto é que o Legislativo a revogue e não que o juiz a modifique de acordo com o que pensa.
O recente caso do promotor Gilberto Thums - do Conselho Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul e um dos que aprovaram um relatório no final de 2007 pedindo a dissolução do MST - que, sob pressões de muitos de seus pares, abandonou o duelo que travava com o movimento, que considera uma "organização criminosa" e um braço de guerrilha da Via Campesina, atesta esse fato.
O Direito Alternativo respalda o ativismo judicial militante manifestado em praticamente todos os tribunais e, de forma mais forte, no STF, concentrando poderes extraordinários em onze togas (dos atuais 11 ministros, 1 foi nomeado por Sarney, 1 por Collor, 2 por Fernando Henrique e 7 por Lula e 1 por Dilma ), em detrimento das instâncias judiciais de base que, como ensina o Princípio da Subsidiariedade, estão sempre mais próximas dos conflitos humanos inerentes aos processos judiciais e em flagrante contradição com os requerimentos democráticos e federalistas.
O ativismo exacerbado que podemos observar em várias decisões do STF, aliado à praxe de Súmulas Vinculantes, subtrai o espaço de atuação constitucional e institucional do Legislativo. Impõe também um risco inaceitável, o de tornar a Suprema Corte a solitária depositária de todas as reivindicações da sociedade, já que os demais poderes, especialmente o Legislativo, vêm deixando de suprir as demandas que lhes cabe constitucionalmente atender. Temas importantes, que deveriam ser debatidos à exaustão nas suas instâncias adequadas – como, por exemplo, as questões do aborto e da demarcação de terras indígenas -, passam a ser monopolizados pelo Judiciário.
No Brasil os juízes não são eleitos, pois prestam concursos públicos, o que, se lhes confere legitimidade legal e burocrática, não lhes dá nenhuma autoridade política que lhes outorgue o privilégio de imporem suas opções político-ideológicas particulares na efetivação de direitos. Além disso, sua formação técnica não contempla conhecimentos básicos indispensáveis para a tomada de decisões nas searas da Administração Pública e Privada. Em Judiciários politizados os magistrados emitem juízos puramente políticos, com fundamento em uma prerrogativa distorcida – “o controle difuso” –, sem respaldo na devida representatividade política e sem responsabilidades nas alocações de recursos estabelecidas nos orçamentos. Entre outros males, isto acarreta o esvaziamento dos objetivos e funções do Parlamento.
Recentes decisões judiciais como a do Tribunal Regional do Trabalho(TRT) de Campinas, que, em um dissídio coletivo, concedeu uma liminar proibindo a demissão de funcionários da Embraerm ou de um juiz do Estado do Mato Grosso que suspendeu a busca e apreensão de tratores e outros implementos agrícolas pelas instituições financeiras por meio da concessão de uma liminar em uma ação coletiva movida pelo Sindicato dos Produtores Rurais, a fim de que os produtores mantivessem a posse dos bens financiados e não pagos. A mais infeliz foi uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), que se negou a conceder uma medida liminar de reintegração de posse a um produtor rural de uma fazenda invadida pelo Movimento dos Sem-Terra (MST) por não ter ele comprovado o atendimento da função social da propriedade, quando se sabe que o Código de Processo Civil não exige esse requisito”.
Outra faceta preocupante do processo de politização do Judiciário é a ingerência que lhe impõe o Executivo, causada pelas nomeações: é da natureza humana que a mão que nomeia um magistrado permaneça estendida diante do escolhido, na expectativa de retribuição. Não é por outra razão que o Executivo quase sempre leva a melhor quando recorre ao STF, o que levou o jurista Paulo Bonavides a afirmar: “A Suprema Corte correrá breve o risco de se transformar em cartório do Poder Executivo”.
A ABIN é ligada à Presidência da República e tem a seu cargo exercer a atividade de Inteligência. No papel, é um órgão de Estado e não um órgão de governo e não pode ter qualquer vínculo político- partidário, como ocorre nas democracias maduras. O Departamento de Polícia Federal é subordinado ao Ministério da Justiça, com a função constituiçional de exercer a segurança pública para a preservação da ordem interna e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Também deve ser apolítico. E a Força Nacional de Segurança Pública, também subordinada ao Ministério da Justiça, tem como alvo combater o crime organizado e suas ligações com as polícias. Ora, uma polícia para policiar as polícias, na melhor hipótese, é uma justaposição de atividades que poderiam ser desempenhadas pelas demais e, na pior, o embrião de uma polícia política.
Muitos são os emecanismos empregados pelos aplicadores do direito alternativo: - São muitas as suspeitas de escutas e interceptações telefônicas ilegais.
Delegados, Promotores de Justiça e Magistrados com ligações político-partidárias manifestas, produzem operações policiais espalhafatosas, projetando cisões internas na Polícia Federal e na ABIN, juízes julgando política e ideologicamente, leniência para com transgressores de direitos de propriedade (os ditos “movimentos sociais”; tratamentos desiguais para cidadãos constitucionalmente iguais (cotas, quilombolas, reservas indígenas) e outros fatos graves, como a recente concessão de asilo político ao condenado criminoso italiano Cezare Battisti e o indeferimento do pedido de asilo a dois atletas cubanos em 2006, que maculam as instituições democráticas, minam a credibilidade do Poder Judiciário e comprometem a democracia brasileira.
Em uma democracia, não deve haver controle externo da magistratura, pois é inadmissível que um poder técnico, que deve apenas julgar de acordo com a lei, seja controlado pelos demais, mas no Brasil o Judiciário está-se tornando tão político como os outros dois poderes, daí compreender-se por que a maioria dos magistrados e membros do Ministério Público seja contra a Lei da Mordaça, que os obrigaria a falar apenas tecnicamente nos autos, e não para a mídia.
No Brasil de hoje, o Legislativo não legisla; quem o faz é o Executivo, com enxurradas de Medidas Provisórias e o Judiciário, com base na Doutrina do Direito Alternativo e mediante o ativismo judicial militante.
* Ubiratan Jorge Iorio é Doutor em Economia pela FGV/EPGE, Professor da UERJ e presidente do CIEEP – Centro Interdisciplinar de Ética e Economia Personalista
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Mestrando: Everson Carlos Andrade
Prof. Dra. Adriana Zawada Melo
UNIFIEO / Osasco - 2009
quarta-feira, 18 de novembro de 2009
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
( apontamentos da aula ministrada em 18 de novembro de 2009 pela Prof. Dra. Adriana Zawada Melo - Disciplina Teoria dos Direitos Fundamentais )
I. HISTÓRICO COMPARATIVO
1. Formação da Sociedade Política Brasileira
De "cima pra baixo" - o poder estatal antecipou-se ao povo e à consciência nacional.
- Os EUA, Israel do pós-guerra, países baixos, formaram-se debaixo pra cima, à partir de uma consciência nacional, com a coesão do povo.
As sociedades formadas de " cima pra baixo", como o Brasil, tem como características a demora em efetivar e incorporar os direitos fundamentais, tem baixa exigência crítica em relação à obrigações e impedimentos impostos pelos órgãos estatais
Expansão do Território ( bandeirantes) e hábil política diplomática : "uti possidetis"
- As Entradas eram oficiais e as Bandeiras e Monções não eram oficiais.
De 1580 a 1640 Portugal esteve sob o domínio espanhol. As Ordenações Filipinas foram implantadas no Brasil ( União Ibérica)
1750 - tratado de Madri - deu os contornos atuais ao Brasil.
Alexandre de Gusmão, era brasileiro, nascido em Santos/SP e quando do Tratado de Madri, era secretário do Rei de Portugal e negociou o Tratado de Madri.
Utilizou a tese " Uti possidetis " e obteve a maior de todas as vitórias da diplomacia havida em solução de litígios territoriais .
Em troca dos territórios ocupados pelos bandeirantes, Portugal cedeu a Missão de Sacramento, e algumas possessões nas Filipinas e China, aos espanhóis.
"Uti Possidetis" - Quem está utilizando a terra , dela é dono .
Alexandre de Gusmão merecidamente, é o patrono da diplomacia brasileira.
Sociedade ( Política de povoamento e miscigenação. Mesma autoridade por três séculos em todo o território ).
2. Regimento Régio de 1548 ( estruturava o sistema político / jurídico )
1ª Constituição no Brasil, com 48 artigos : Governo Geral, Sesmarias, tratamento aos índios e corsários, Capitanias e Municípios.
- Não tínhamos o mesmo sistema jurídico das outras colônias portuguesas. Tinhamos o sistema adotado também nas Ilha da Madeira e Açores.
- As Capitanias Hereditárias são a origem do coronelismo no Brasil.
3. Constituição de 1824 ( Proclamação da Independência) - art. 179 -
*Em 3 de junho de 1822 foi instalada a Assembléia Nacional Constituinte,e em novembro de 1822 ela foi dissolvida.
4. Constituição de 1891 e sua emenda em 1926 ; art.72
5. Constituição de 1934 - arts. 113 e 55
6. Constituiçao de 1937 - art. 122
7. Constituição de 1946 - art. 141
8. Constituição de 1967 (art. 150)e 1969 ( art. 153 )
9. Constituição de 1988 : art. 5º a 11 ; 193 - 231
O Brasil é a única Federação de 3 níveis:
Federação;
Estados;
Municípios.
* No Brasil, não havia como manter autoridades federais ou estaduais portuguesas em todos os municípios ( vilarejos), principalmente do norte / nordeste, então, as autoridades davam autonomia aos senhores de engenho e donos das sesmarias, que eram a única autoridade local. Começou assim o coronelismo.
* A Constituição Brasileira de 1824 e a Constituição da Bélgica, dividem o privilégio de terem sido as primeiras Constituições a ter uma declaração de direitos incluída no texto constitucional ( nos últimos artigos - art.179 ).
Em 1834 a CF/1822 foi emendada,embora não fossem alterados os direitos fundamentais. A reforma tinha a ver com a autonomia municipal.
O Art.179 (tem 35 incisos)- Princípio da legalidade;
- fazer e não fazer senão em virtude de lei;
- liberdade de pensamento, sem censura;
- não perseguição por motivo de crença ( não de culto);
- liberdade de locomoção;
- inviolabilidade da casa;
- segredo da correspondência;
- instrução primária gratuita a todos os cidadãos;
- direito de petição às autoridades;
- poderes constitucionais - não suspensão dos direitos fundamentais, senão por rebelião, estado de defesa, estado de sítio.
A Constituição de 1891 contém cópias literais da Constituição Norte-Americana. Essa Constituição tentou romper com a Constituição do Império.
CF/1891 - tem apenas 91 artigos (segue o modelo americano).
No art. 72 - traz o rol de Direitos - "Declaração de Direitos" .
Art. 78 - 1891 - República
" A especificação dessas garantias, não excluem outras decorrentes do sistema " .
... todos são iguais perante a lei. A República não reconhece privilégios de nascimento, não permite o privilégio de nenhuma religião. - Há um rompimento com a fé religiosa.
No Império, quem não professasse a religião oficial ( católica) era excluído, não obtinha sequer registro público de nascimento ou de óbito.
§5º Os cemitérios terão caráter secular e estarão livres para a prática dos cultos.
A República reconhecerá o casamento civil ( até então, se reconhecia somente o casamento religioso católico - oficial).
Constituição de 1891 foi emendada em 1926 restringindo o uso do Habea Corpus, para que não mais fosse utilizado em questões civis, ou seja, não fosse utilizado em questões não penais.
Havia, então, a doutrina brasileira do Habeas Corpus .
CF/1934 - logo após o golpe do Estado Novo, de 1930 :
- Fim da política do café com leite;
- Tem influência da Constituição Espanhola de 1931 e da Constituição de Weimar, de 1919 ;
38 incisos no artigo 193 da CF/34 tatam de Direitos e Garantias Individuais.
( Consta em um deles ... " estimular a educação eugênica "
Havia cerceamento da entrada de imigrantes, por temor de que ocorressem golpes comunistas armados .
CF/34 - Prevê pela primeira vez Mandado de Segurança .
No art. 23 caput e §3º : " A Câmara dos Deputados ... pelo sufrágio e pelos representantes profissionais ( associações profisionais), bancada agrária; bancada da indústria; do comércio e transportes; bancada dos funcionários públicos.
Cada Associação de classe tinha sua própria bancada, num sistema parlamentar misto.
CF/ 37 - Influenciada pelo pensamento autoritário de Carl Schmmitt. No Brasil, Francisco Campos a redigiu.
É conhecida como " A Polaca", como sinônimo de Prostituta, numa referência às judias polonesas que se prostituiam na sede da República. Chamando-a " A Polaca" , era uma forma de ofender e desmerecer a Constituição de 37.
CF/37 - Além da pena de morte em tempos de guerra, ela previa uma série de possibilidades de aplicação de pena de morte em crimes políticos, da letra "a" até a letra "f". Apenas na letra "f" não era para crime político, era para o caso de homicídio por motivo fútil .
CF/46 - pós-ditadura Vargas.
Tirou o corporativismo de 1934. Amplia os temas de Direitos Fundamentais e Direitos Sociais, Educação, Cultura.
Traz preocupação com os funcionários públicos, forças armadas, salário mínimo, participação dos trabalhadores nos lucros, assistência judiciária aos necessitados, banimento da pena de morte e tribunais de excessão.
CF/46 vigorou até o golpe militar ... 1967/69
CF/ 67 ( art. 150) emendada em 69 ( art. 153 )
35 incisos de garantias individuais .
" Os direitos presentes não excluem outros decorrentes do sistema " .
CF/67 - AI-5
art. 4º " No interesse de preservar a Revolução, poderá suspender os direitos políticos por 10 anos ..." " liberdade vigiada, proibição de frequentar determinados lugares ... suspensão da garntia do Habeas Corpus ... O Presidente poderá mediante decreto, demitir, reformar, aposentar professores, militares... Ministros do Supremo, como foi o caso de Evandro Lins e Silva " .
Art. 11 - Excluem-se todos os atos à apreciação judicial.
CF/88 - art.5º a 11 ; art. 150 ; art 193 - 231
art. 12 até art. 17 - Direitos Políticos
- Coomo surgiu ?
- Como está estruturada ?
- Qual a participação dos lobbies ?
- Recomenda-se a leitura das Constituições anteriores, nos capítulos dos Direitos Individuais.
- Não adianta só constar escrito na Constituição, tem que ter uso real. Tem que ser utilizada e ter eficácia por parte dos operadores do direito.
Aula de 25 de novembro - Meu Seminário :
- Sindicabilidade Judicial dos Direitos Sociais e Politização do Judiciário.
Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. "Poder Judiciário na CF/ 88 ( Judicialização da Política e Politização da Justiça )" Revista de Direito Administrativo nº 198,1994 ;
Leal, Roger Stiefelmann. "A Judicialização da Política" . Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política nº 29, 1999 .
e então, vamos debater sobre essas coisas ?
( apontamentos da aula ministrada em 18 de novembro de 2009 pela Prof. Dra. Adriana Zawada Melo - Disciplina Teoria dos Direitos Fundamentais )
I. HISTÓRICO COMPARATIVO
1. Formação da Sociedade Política Brasileira
De "cima pra baixo" - o poder estatal antecipou-se ao povo e à consciência nacional.
- Os EUA, Israel do pós-guerra, países baixos, formaram-se debaixo pra cima, à partir de uma consciência nacional, com a coesão do povo.
As sociedades formadas de " cima pra baixo", como o Brasil, tem como características a demora em efetivar e incorporar os direitos fundamentais, tem baixa exigência crítica em relação à obrigações e impedimentos impostos pelos órgãos estatais
Expansão do Território ( bandeirantes) e hábil política diplomática : "uti possidetis"
- As Entradas eram oficiais e as Bandeiras e Monções não eram oficiais.
De 1580 a 1640 Portugal esteve sob o domínio espanhol. As Ordenações Filipinas foram implantadas no Brasil ( União Ibérica)
1750 - tratado de Madri - deu os contornos atuais ao Brasil.
Alexandre de Gusmão, era brasileiro, nascido em Santos/SP e quando do Tratado de Madri, era secretário do Rei de Portugal e negociou o Tratado de Madri.
Utilizou a tese " Uti possidetis " e obteve a maior de todas as vitórias da diplomacia havida em solução de litígios territoriais .
Em troca dos territórios ocupados pelos bandeirantes, Portugal cedeu a Missão de Sacramento, e algumas possessões nas Filipinas e China, aos espanhóis.
"Uti Possidetis" - Quem está utilizando a terra , dela é dono .
Alexandre de Gusmão merecidamente, é o patrono da diplomacia brasileira.
Sociedade ( Política de povoamento e miscigenação. Mesma autoridade por três séculos em todo o território ).
2. Regimento Régio de 1548 ( estruturava o sistema político / jurídico )
1ª Constituição no Brasil, com 48 artigos : Governo Geral, Sesmarias, tratamento aos índios e corsários, Capitanias e Municípios.
- Não tínhamos o mesmo sistema jurídico das outras colônias portuguesas. Tinhamos o sistema adotado também nas Ilha da Madeira e Açores.
- As Capitanias Hereditárias são a origem do coronelismo no Brasil.
3. Constituição de 1824 ( Proclamação da Independência) - art. 179 -
*Em 3 de junho de 1822 foi instalada a Assembléia Nacional Constituinte,e em novembro de 1822 ela foi dissolvida.
4. Constituição de 1891 e sua emenda em 1926 ; art.72
5. Constituição de 1934 - arts. 113 e 55
6. Constituiçao de 1937 - art. 122
7. Constituição de 1946 - art. 141
8. Constituição de 1967 (art. 150)e 1969 ( art. 153 )
9. Constituição de 1988 : art. 5º a 11 ; 193 - 231
O Brasil é a única Federação de 3 níveis:
Federação;
Estados;
Municípios.
* No Brasil, não havia como manter autoridades federais ou estaduais portuguesas em todos os municípios ( vilarejos), principalmente do norte / nordeste, então, as autoridades davam autonomia aos senhores de engenho e donos das sesmarias, que eram a única autoridade local. Começou assim o coronelismo.
* A Constituição Brasileira de 1824 e a Constituição da Bélgica, dividem o privilégio de terem sido as primeiras Constituições a ter uma declaração de direitos incluída no texto constitucional ( nos últimos artigos - art.179 ).
Em 1834 a CF/1822 foi emendada,embora não fossem alterados os direitos fundamentais. A reforma tinha a ver com a autonomia municipal.
O Art.179 (tem 35 incisos)- Princípio da legalidade;
- fazer e não fazer senão em virtude de lei;
- liberdade de pensamento, sem censura;
- não perseguição por motivo de crença ( não de culto);
- liberdade de locomoção;
- inviolabilidade da casa;
- segredo da correspondência;
- instrução primária gratuita a todos os cidadãos;
- direito de petição às autoridades;
- poderes constitucionais - não suspensão dos direitos fundamentais, senão por rebelião, estado de defesa, estado de sítio.
A Constituição de 1891 contém cópias literais da Constituição Norte-Americana. Essa Constituição tentou romper com a Constituição do Império.
CF/1891 - tem apenas 91 artigos (segue o modelo americano).
No art. 72 - traz o rol de Direitos - "Declaração de Direitos" .
Art. 78 - 1891 - República
" A especificação dessas garantias, não excluem outras decorrentes do sistema " .
... todos são iguais perante a lei. A República não reconhece privilégios de nascimento, não permite o privilégio de nenhuma religião. - Há um rompimento com a fé religiosa.
No Império, quem não professasse a religião oficial ( católica) era excluído, não obtinha sequer registro público de nascimento ou de óbito.
§5º Os cemitérios terão caráter secular e estarão livres para a prática dos cultos.
A República reconhecerá o casamento civil ( até então, se reconhecia somente o casamento religioso católico - oficial).
Constituição de 1891 foi emendada em 1926 restringindo o uso do Habea Corpus, para que não mais fosse utilizado em questões civis, ou seja, não fosse utilizado em questões não penais.
Havia, então, a doutrina brasileira do Habeas Corpus .
CF/1934 - logo após o golpe do Estado Novo, de 1930 :
- Fim da política do café com leite;
- Tem influência da Constituição Espanhola de 1931 e da Constituição de Weimar, de 1919 ;
38 incisos no artigo 193 da CF/34 tatam de Direitos e Garantias Individuais.
( Consta em um deles ... " estimular a educação eugênica "
Havia cerceamento da entrada de imigrantes, por temor de que ocorressem golpes comunistas armados .
CF/34 - Prevê pela primeira vez Mandado de Segurança .
No art. 23 caput e §3º : " A Câmara dos Deputados ... pelo sufrágio e pelos representantes profissionais ( associações profisionais), bancada agrária; bancada da indústria; do comércio e transportes; bancada dos funcionários públicos.
Cada Associação de classe tinha sua própria bancada, num sistema parlamentar misto.
CF/ 37 - Influenciada pelo pensamento autoritário de Carl Schmmitt. No Brasil, Francisco Campos a redigiu.
É conhecida como " A Polaca", como sinônimo de Prostituta, numa referência às judias polonesas que se prostituiam na sede da República. Chamando-a " A Polaca" , era uma forma de ofender e desmerecer a Constituição de 37.
CF/37 - Além da pena de morte em tempos de guerra, ela previa uma série de possibilidades de aplicação de pena de morte em crimes políticos, da letra "a" até a letra "f". Apenas na letra "f" não era para crime político, era para o caso de homicídio por motivo fútil .
CF/46 - pós-ditadura Vargas.
Tirou o corporativismo de 1934. Amplia os temas de Direitos Fundamentais e Direitos Sociais, Educação, Cultura.
Traz preocupação com os funcionários públicos, forças armadas, salário mínimo, participação dos trabalhadores nos lucros, assistência judiciária aos necessitados, banimento da pena de morte e tribunais de excessão.
CF/46 vigorou até o golpe militar ... 1967/69
CF/ 67 ( art. 150) emendada em 69 ( art. 153 )
35 incisos de garantias individuais .
" Os direitos presentes não excluem outros decorrentes do sistema " .
CF/67 - AI-5
art. 4º " No interesse de preservar a Revolução, poderá suspender os direitos políticos por 10 anos ..." " liberdade vigiada, proibição de frequentar determinados lugares ... suspensão da garntia do Habeas Corpus ... O Presidente poderá mediante decreto, demitir, reformar, aposentar professores, militares... Ministros do Supremo, como foi o caso de Evandro Lins e Silva " .
Art. 11 - Excluem-se todos os atos à apreciação judicial.
CF/88 - art.5º a 11 ; art. 150 ; art 193 - 231
art. 12 até art. 17 - Direitos Políticos
- Coomo surgiu ?
- Como está estruturada ?
- Qual a participação dos lobbies ?
- Recomenda-se a leitura das Constituições anteriores, nos capítulos dos Direitos Individuais.
- Não adianta só constar escrito na Constituição, tem que ter uso real. Tem que ser utilizada e ter eficácia por parte dos operadores do direito.
Aula de 25 de novembro - Meu Seminário :
- Sindicabilidade Judicial dos Direitos Sociais e Politização do Judiciário.
Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. "Poder Judiciário na CF/ 88 ( Judicialização da Política e Politização da Justiça )" Revista de Direito Administrativo nº 198,1994 ;
Leal, Roger Stiefelmann. "A Judicialização da Política" . Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política nº 29, 1999 .
e então, vamos debater sobre essas coisas ?
quarta-feira, 11 de novembro de 2009
DIREITOS FUNDAMENTAIS E SISTEMAS CONSTITUCIONAIS
DIREITOS FUNDAMENTAIS E SISTEMAS CONSTITUCIONAIS
Aula ministrada em 11 de novembro de 2009 pela Profª Dra. Adriana Zawada Mello – Disciplina : Teoria dos Direitos Fundamentais
I. Direito Constitucional Comparado
1. Delimitação Conceitual
Estudos das semelhanças e diferenças. Interações e reações entre institutos constitucionais de mais de um país ( comparação simultânea) ou de um só país em diversas épocas (comparação sucessiva) . Jorge Miranda.
2. Necessidade Metodológica
a) Perceber e levar em conta a projeção de várias concepções ideológicas e filosóficas em um sistema;
b) Melhor compreensão do sistema com base em sua gênese imediata e de suas influências estrangeiras;
c) Melhorar a interpretação das disposições e abrir novos horizontes. ( O STF tem adotado muita coisa do direito alemão).
Jorge Miranda propõe 7 ( sete) critérios comparativos:
1. Quanto às fontes ( formais e estruturais) que os consignem ;
2. Quanto ao lugar dos Direitos Fundamentais na Sistematização Constitucional;
3. Quanto às categorias de Direitos Fundamentais e as distinções das próprias constituições;
4. Quanto à prescrição de regras grais sobre Direitos Fundamentais;
5. Quanto à consagração (ou não) de um princípio de tutela jurisdicional .
( É importante a efetividade dos direitos fundamentais, com a previsão legal da tutela jurisdicional, que pressupõe o devido processo legal e o juiz natural).
Nenhuma lesão a direito será subtraída à apreciação do Poder Judiciário.
6. Quanto ao sentido dos limites aos direitos fundamentais. ( Todo limite é estabelecido para dar maior garantia ao direito fundamental );
7. Quanto à previsão de deveres fundamentais.
- A Constituição Portuguesa prevê uma lista de deveres fundamentais e outras , como a Constituição Brasileira e a Espanhola não prevêem. Outras Constituições, em maior ou menor grau, prevêem deveres fundamentais.
-Brasil – 1891 – Habeas Corpus. Sistema brasileiro que utilizou o H.C. em questões penais e não penais. Em 1926, durante a política café com leite, o H.C. foi restringido para ser utilizado especificamente em questões penais.
Originou-se o Mandado de Segurança. Mandado de Segurança é, portanto, originário da doutrina brasileira de Habeas Corpus. ( No Direito Mexicano eles previram o “Recurso de Amparo” ).
- A Constituição de 88 foi inovadora, mas não em tudo. Muita gente faz artigos e tece loas a aspectos inseridos na CF/88 , sem atinar que tais dispositivos, muitas vezes, não são inovadores, mas vem de Constituições brasileiras anteriores e, por vezes, já constavam na Constituição de 1891, quase com a mesma redação.
- Ainda nos dias atuais, há países que não trazem os direitos fundamentais inseridos no texto constitucional.
A França, não tem rol de direitos na Constituição. Ela tem o preâmbulo estabelecido em 1946, revalidado pela Constituição de 1958. Na França, esse preâmbulo é supra constitucional, vale tanto quanto a Constituição e é cláusula pétrea que influencia nas Constituições Futuras.
- A Inglaterra, atualmente é o país com maior número de questionamentos na Corte Européia de Direitos Humanos, porque ela é refratária às influências dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.
Nem o euro eles adotaram. Não tem Constituição escrita e os juízes, são conservadores e tradicionalistas.
- A 1ª Constituição brasileira que traz os Direitos Fundamentais no início, é a CF/88. As anteriores, trazem no final, nos últimos artigos. Isso reflete a importância lógica,a preferência político-ideológica.
Entre os próprios direitos fundamentais, os mais importantes são tratados por primeiro.
No artigo 5º estão inseridas as garantias individuais e algumas coletivas. No artigo 6º, estão as garantias sociais ...
Jorge Miranda critica de forma contundente a sistematização da CF/ 88.
As Constituições dos antigos países comunistas da Europa de Leste, tratavam por primeiro, das questões sociais e coletivas, e, por fim,das garantias individuais.
O caput do artigo 5º,da CF/88 é uma regra geral que estabelece um critério, o da igualdade formal perante a lei e na lei.
O art. 60,§4º - Cláusulas pétreas. Cumprimento da tutela constitucional, controle da Constitucionalidade.
Transgressões disciplinares militares não são submetidas totalmente a controle constitucional, na medida em que não cabe Habeas Corpus.
Para questões militares, há a Justiça Militar. Para questões civis que digam respeito a militares, a competência é da Justiça Federal comum .
Quanto ao sentido dos limites dos direitos, é o mesmo que dizer-se : "... tudo pode,desde que não afete a soberania nacional".
A Constituição Brasileira de 1937 estabelecia limites até mesmo ao direito à vida, favorecendo a soberania nacional .
Há limites que preponderam sempre, à favor do Estado, cerceando direitos fundamentais.
A pessoa tem o direito de não ser discriminada e as outras pessoas tem o dever de não discriminar.
O Conselho Constitucional Francês faz controle de constitucionalidade no meio, ou seja, não antes e nem depois de promulgada a lei nova. O CCF não é órgão do Poder Judiciário francês. Foi o CCF que criou o conceito de que o preâmbulo da Constituição Francesa tem força supra constitucional. O preâmbulo da CF francesa tem força de norma constitucional.
...............................
EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais limitam a atuação do Estado, colocando determinados bens e interesses à salvo de violações do mandatário de plantão.
EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O Estado não pode discriminar e os particulares também não podem discriminar.
O artigo 5º, §1º estabelece a igualdade.
Se não reconhecermos a igualdade, não reconhecemos a dignidade e a solidariedade que devem prevalecer na análise horizontal dos direitos fundamentais .
Ainda nos dias atuais, já reformado o Código Civil em 2002, há resistências em doutrinadores, juízes e até em Tribunais, quanto a contratos, sucessões e família, não obstante a CF/88 tenha acabado com qualquer distinção entre filhos adotivos ou naturais e tenha equiparado em direitos mulheres e homens.
Eficácia horizontal indireta ou mediata
A intermediação do legislador indispensável. Na ausência de normas infraconstitucionais, o Poder Judiciário interpreta observando os direitos fundamentais.
Eficácia horizontal direta ou imediata
Hans Carl Nipperdey – observou que s constituições modernas há direitos fundamentais que protegem o indivíduo frente ao Estado e visam, também, garantir a proteção dos indivíduos nas relações que estabelecem entre si, respaldando a dignidade humana.
ROBERT ALEXY ;
Eficácia Horizontal:
a) de efeito imediato (art. 5º,§1º CF/88). Vincula diretamente os particulares sem precisar de nenhum outro mecanismo de interpretação das normas.
b) de efeito mediato ( Não prescindem de normatização legislativa);
c) produzem direitos de defesa ou de proteção frente ao Estado. O Estado estabelece mecanismos de proteção nas relações entre particulares.
Bibliografia indicada:
Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros,2009
Costa Junior, Ademir de Oliveira; Mello, Adriana Zawada. Eficácia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais: Revista do Mestrado em Direito da UNIFIEO, ano 7,nº1, Osasco,2007, pg. 255-271
Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2009
... e então, vamos debater sobre essas coisas ?
Aula ministrada em 11 de novembro de 2009 pela Profª Dra. Adriana Zawada Mello – Disciplina : Teoria dos Direitos Fundamentais
I. Direito Constitucional Comparado
1. Delimitação Conceitual
Estudos das semelhanças e diferenças. Interações e reações entre institutos constitucionais de mais de um país ( comparação simultânea) ou de um só país em diversas épocas (comparação sucessiva) . Jorge Miranda.
2. Necessidade Metodológica
a) Perceber e levar em conta a projeção de várias concepções ideológicas e filosóficas em um sistema;
b) Melhor compreensão do sistema com base em sua gênese imediata e de suas influências estrangeiras;
c) Melhorar a interpretação das disposições e abrir novos horizontes. ( O STF tem adotado muita coisa do direito alemão).
Jorge Miranda propõe 7 ( sete) critérios comparativos:
1. Quanto às fontes ( formais e estruturais) que os consignem ;
2. Quanto ao lugar dos Direitos Fundamentais na Sistematização Constitucional;
3. Quanto às categorias de Direitos Fundamentais e as distinções das próprias constituições;
4. Quanto à prescrição de regras grais sobre Direitos Fundamentais;
5. Quanto à consagração (ou não) de um princípio de tutela jurisdicional .
( É importante a efetividade dos direitos fundamentais, com a previsão legal da tutela jurisdicional, que pressupõe o devido processo legal e o juiz natural).
Nenhuma lesão a direito será subtraída à apreciação do Poder Judiciário.
6. Quanto ao sentido dos limites aos direitos fundamentais. ( Todo limite é estabelecido para dar maior garantia ao direito fundamental );
7. Quanto à previsão de deveres fundamentais.
- A Constituição Portuguesa prevê uma lista de deveres fundamentais e outras , como a Constituição Brasileira e a Espanhola não prevêem. Outras Constituições, em maior ou menor grau, prevêem deveres fundamentais.
-Brasil – 1891 – Habeas Corpus. Sistema brasileiro que utilizou o H.C. em questões penais e não penais. Em 1926, durante a política café com leite, o H.C. foi restringido para ser utilizado especificamente em questões penais.
Originou-se o Mandado de Segurança. Mandado de Segurança é, portanto, originário da doutrina brasileira de Habeas Corpus. ( No Direito Mexicano eles previram o “Recurso de Amparo” ).
- A Constituição de 88 foi inovadora, mas não em tudo. Muita gente faz artigos e tece loas a aspectos inseridos na CF/88 , sem atinar que tais dispositivos, muitas vezes, não são inovadores, mas vem de Constituições brasileiras anteriores e, por vezes, já constavam na Constituição de 1891, quase com a mesma redação.
- Ainda nos dias atuais, há países que não trazem os direitos fundamentais inseridos no texto constitucional.
A França, não tem rol de direitos na Constituição. Ela tem o preâmbulo estabelecido em 1946, revalidado pela Constituição de 1958. Na França, esse preâmbulo é supra constitucional, vale tanto quanto a Constituição e é cláusula pétrea que influencia nas Constituições Futuras.
- A Inglaterra, atualmente é o país com maior número de questionamentos na Corte Européia de Direitos Humanos, porque ela é refratária às influências dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.
Nem o euro eles adotaram. Não tem Constituição escrita e os juízes, são conservadores e tradicionalistas.
- A 1ª Constituição brasileira que traz os Direitos Fundamentais no início, é a CF/88. As anteriores, trazem no final, nos últimos artigos. Isso reflete a importância lógica,a preferência político-ideológica.
Entre os próprios direitos fundamentais, os mais importantes são tratados por primeiro.
No artigo 5º estão inseridas as garantias individuais e algumas coletivas. No artigo 6º, estão as garantias sociais ...
Jorge Miranda critica de forma contundente a sistematização da CF/ 88.
As Constituições dos antigos países comunistas da Europa de Leste, tratavam por primeiro, das questões sociais e coletivas, e, por fim,das garantias individuais.
O caput do artigo 5º,da CF/88 é uma regra geral que estabelece um critério, o da igualdade formal perante a lei e na lei.
O art. 60,§4º - Cláusulas pétreas. Cumprimento da tutela constitucional, controle da Constitucionalidade.
Transgressões disciplinares militares não são submetidas totalmente a controle constitucional, na medida em que não cabe Habeas Corpus.
Para questões militares, há a Justiça Militar. Para questões civis que digam respeito a militares, a competência é da Justiça Federal comum .
Quanto ao sentido dos limites dos direitos, é o mesmo que dizer-se : "... tudo pode,desde que não afete a soberania nacional".
A Constituição Brasileira de 1937 estabelecia limites até mesmo ao direito à vida, favorecendo a soberania nacional .
Há limites que preponderam sempre, à favor do Estado, cerceando direitos fundamentais.
A pessoa tem o direito de não ser discriminada e as outras pessoas tem o dever de não discriminar.
O Conselho Constitucional Francês faz controle de constitucionalidade no meio, ou seja, não antes e nem depois de promulgada a lei nova. O CCF não é órgão do Poder Judiciário francês. Foi o CCF que criou o conceito de que o preâmbulo da Constituição Francesa tem força supra constitucional. O preâmbulo da CF francesa tem força de norma constitucional.
...............................
EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais limitam a atuação do Estado, colocando determinados bens e interesses à salvo de violações do mandatário de plantão.
EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O Estado não pode discriminar e os particulares também não podem discriminar.
O artigo 5º, §1º estabelece a igualdade.
Se não reconhecermos a igualdade, não reconhecemos a dignidade e a solidariedade que devem prevalecer na análise horizontal dos direitos fundamentais .
Ainda nos dias atuais, já reformado o Código Civil em 2002, há resistências em doutrinadores, juízes e até em Tribunais, quanto a contratos, sucessões e família, não obstante a CF/88 tenha acabado com qualquer distinção entre filhos adotivos ou naturais e tenha equiparado em direitos mulheres e homens.
Eficácia horizontal indireta ou mediata
A intermediação do legislador indispensável. Na ausência de normas infraconstitucionais, o Poder Judiciário interpreta observando os direitos fundamentais.
Eficácia horizontal direta ou imediata
Hans Carl Nipperdey – observou que s constituições modernas há direitos fundamentais que protegem o indivíduo frente ao Estado e visam, também, garantir a proteção dos indivíduos nas relações que estabelecem entre si, respaldando a dignidade humana.
ROBERT ALEXY ;
Eficácia Horizontal:
a) de efeito imediato (art. 5º,§1º CF/88). Vincula diretamente os particulares sem precisar de nenhum outro mecanismo de interpretação das normas.
b) de efeito mediato ( Não prescindem de normatização legislativa);
c) produzem direitos de defesa ou de proteção frente ao Estado. O Estado estabelece mecanismos de proteção nas relações entre particulares.
Bibliografia indicada:
Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros,2009
Costa Junior, Ademir de Oliveira; Mello, Adriana Zawada. Eficácia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais: Revista do Mestrado em Direito da UNIFIEO, ano 7,nº1, Osasco,2007, pg. 255-271
Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2009
... e então, vamos debater sobre essas coisas ?
sexta-feira, 6 de novembro de 2009
INTERPRETAÇÃO DA NORMA DE DIREITO FUNDAMENTAL
A INTERPRETAÇÃO DA NORMA DE DIREITO FUNDAMENTAL
( apontamentos da aula ministrada pela Profª Adriana Zawada Melo, em 04 de novembro de 2009, Disciplina: Teoria dos Direitos Fundamentais )
I. Noções Gerais de Hermenêutica Jurídica
1. Conceito: A hermenêutica em geral é tida como a teoria dos fundamentos do intérprete. Assim, a hermenêutica jurídica é o ramo do direito que visa estudar e sistematizar os processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito.
2. Neutralidade do intérprete: possível apenas no tocante a sua impessoalidade e imparcialidade.
3. Métodos clássicos de interpretação: Savigni( 1840) e Jhering .
a) gramatical: textual, literal, filológicos, semântico, verbal;
b) Histórico: uso dos precedentes legislativos, trabalhos preparatórios e perquirição da "accasio legis";
c) Sistemático: uso da unidade do ordenamento jurídico. Na base do ordenamento está a Constituição, que dá unidade ao sistema jurídico. A própria Constituição tem uma unidade em si;
d) Teleológico: perquire o espírito e finalidade de norma.
II. MODERNA HERMENÊUTICA CONSTITUCIOANAL
- Crise da modernidade jurídica
- pós-positivismo - 2 pilares
a) Nova grade de compreensão das relações entre direito, moral e política;
b) Crítica contundente à concepção formalista do positivismo jurídico. Os direitos fundamentais, hoje, são o tema central dos direitos humanos;
........
a) CHAIM PERELMAN: teoria da argumentação racional dos valores. Raciocínio dialético deve prevalecer sobre o analítico.
Premissas escolhidas pelo orador a fim de obter adesão a elas, de um determinado "auditório".
TOPOI ( lugares-comuns)
b) RONALD DWORKIN: Uso da racionalidade moral. Prática de molde a controlar a decisão judicial. Princípios jurídicos vistos como norma jurídica e que expressam a natureza essencialmente dialética do direito,o que reclama o uso de ponderação. O intérprete do direito é um " romancista em cadeia" ( modelo da Common Law , com a construção jurisprudencial );
c) ROBERT ALEXY: Aplicação da teoria geral da argumentação prática ao campo do direito. O discurso jurídico é um caso especial do discurso da moralidade e do discurso prático geral.
Busca do "Consenso Justificado", unindo 2 modelos de sistema jurídico:
a) procedimental;
a.1. discurso prático;
a.2. criação estatal do direito;
a.3. discurso jurídico;
a.4. processo judicial.
b) normativo:
b.1. regras;
b.2. princípios.
Chaim Perelman : - Os argumentos, as idéias tem maior importância que o raciocínio matemático,analítico.
É como no plenário do juri, Promotor e Advogado tem enfoques diferentes dos mesmos fatos.
Chaim Perelman mostra a importância da retórica do convencimento.
Ronald Dworkin - Common Law. - O foco é o controle da decisão judicial. Para ele, princípio é norma. Trabalha com as dcisões anteriores, os precedentes. A interpretação da norma é uma obra coletiva.
E então,vamos debater sobre essas coisas ?
( apontamentos da aula ministrada pela Profª Adriana Zawada Melo, em 04 de novembro de 2009, Disciplina: Teoria dos Direitos Fundamentais )
I. Noções Gerais de Hermenêutica Jurídica
1. Conceito: A hermenêutica em geral é tida como a teoria dos fundamentos do intérprete. Assim, a hermenêutica jurídica é o ramo do direito que visa estudar e sistematizar os processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito.
2. Neutralidade do intérprete: possível apenas no tocante a sua impessoalidade e imparcialidade.
3. Métodos clássicos de interpretação: Savigni( 1840) e Jhering .
a) gramatical: textual, literal, filológicos, semântico, verbal;
b) Histórico: uso dos precedentes legislativos, trabalhos preparatórios e perquirição da "accasio legis";
c) Sistemático: uso da unidade do ordenamento jurídico. Na base do ordenamento está a Constituição, que dá unidade ao sistema jurídico. A própria Constituição tem uma unidade em si;
d) Teleológico: perquire o espírito e finalidade de norma.
II. MODERNA HERMENÊUTICA CONSTITUCIOANAL
- Crise da modernidade jurídica
- pós-positivismo - 2 pilares
a) Nova grade de compreensão das relações entre direito, moral e política;
b) Crítica contundente à concepção formalista do positivismo jurídico. Os direitos fundamentais, hoje, são o tema central dos direitos humanos;
........
a) CHAIM PERELMAN: teoria da argumentação racional dos valores. Raciocínio dialético deve prevalecer sobre o analítico.
Premissas escolhidas pelo orador a fim de obter adesão a elas, de um determinado "auditório".
TOPOI ( lugares-comuns)
b) RONALD DWORKIN: Uso da racionalidade moral. Prática de molde a controlar a decisão judicial. Princípios jurídicos vistos como norma jurídica e que expressam a natureza essencialmente dialética do direito,o que reclama o uso de ponderação. O intérprete do direito é um " romancista em cadeia" ( modelo da Common Law , com a construção jurisprudencial );
c) ROBERT ALEXY: Aplicação da teoria geral da argumentação prática ao campo do direito. O discurso jurídico é um caso especial do discurso da moralidade e do discurso prático geral.
Busca do "Consenso Justificado", unindo 2 modelos de sistema jurídico:
a) procedimental;
a.1. discurso prático;
a.2. criação estatal do direito;
a.3. discurso jurídico;
a.4. processo judicial.
b) normativo:
b.1. regras;
b.2. princípios.
Chaim Perelman : - Os argumentos, as idéias tem maior importância que o raciocínio matemático,analítico.
É como no plenário do juri, Promotor e Advogado tem enfoques diferentes dos mesmos fatos.
Chaim Perelman mostra a importância da retórica do convencimento.
Ronald Dworkin - Common Law. - O foco é o controle da decisão judicial. Para ele, princípio é norma. Trabalha com as dcisões anteriores, os precedentes. A interpretação da norma é uma obra coletiva.
E então,vamos debater sobre essas coisas ?
quarta-feira, 23 de setembro de 2009
ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITO FUNDAMENTAL
Apontamentos da aula ministrada em 23 de setembro de 2009, pela Profª Adriana Zawada Melo . Disciplina : Teoria dos Direitos Humanos Fundamentais
Modelo de Regras e Princípios
I. Origem e importância da distinção
- normas - Princípios e Regras
1º Tratamento detalhado: Josef Esser ( alemão) 1956
1ª discussão internacional : Ronald Dworkin - 1967
- artigo " The model of rules" ( " Modelo das Regras" ) e livro de 1977 : " Taking rights seriously " " Tomemos a sério os direitos fundamentais"
- Crítica e desenvolvimento : Robert Alexy em artigos de 1979 e 1980 e no livro ¨Teoria dos Direitos Fundamentais" , publicado em 1984
- Importância dessa Constituição.
Vírgílio Afonso traduziu para o português " Teoria dos Direitos Fundamentais "
Alexy faz a distinção entre regras e princípios e essa distinção é um dos pilares dos Direitos Fundamentais .
II. Teoria dos Princípios
- O universo de Alexy é constituído de premissas que convencem ( é como Luman em " A Teoria dos Sistemas" ) , ninguém consegue desconsiderar suas teorias de premissas, que nos chocam.
1. Dogmática : considera, escolhendo, de qual premissa vai partir .
2. Analítica : pretende investigar os fundamentos do direito.
3. Normativa: Parte da norma jurídica vigente, baseia - se no direito positivo, que repercute na jurisprudência.
4. Estrutural: Não parte apenas de uma decisão arbitrária, mas sim de uma teoria geral.
III. Modelo de Regras e Princípios
1. A diferença entre ambos é qualitativa, e não de grau de abstração.
Princípio - verifica-se o uso, o peso.
Regras - verifica-se a validade.
Os princípios tem que ser aplicados sempre, podendo ser aplicados em graus diferenciados.
Regras: (ou se aplicam, ou não se aplicam ) .
Quanto ao cumprimento : Regras : tudo ou nada, sim ou não .)
Princípios : Pode haver graduação na aplicação .
Mandamentos de otimização.
Quanto à essência:
As regras estabelecem mandatos/ deveres definitivos, enquanto os princípios tem caráter "prima facie" ( deveres), são mandatos de otimização. Ex.: - direito à dignidade humana, pode ser relativisado ou ter seu campo de ação reduzido.
Quanto à aplicação concreta:
As regras tem subsunção, aplica-se ou não aplica. Quanto os princípios, há um sopesamento, ponderação dos princípios, o resultado final poderá ser diferente, caso a caso.
Uma lei especial prevalece ( revoga) sobre a lei geral. Há particularidades no processo tributário, por exemplo, que prevalecem ante o direito administrativo.
O princípio poderá ser reduzido, relativisado diante de uma regra , ou seja, diante de circunstâncias jurídicas ou fáticas .
2. Lei de colisão : estrutural
Princípio da Legalidade e Nula pena sine lege, segundo o Prof. Pitombo e o Prof. Rogério Tucci, da USP , adotando a teoria de Alexy, não são princípios, são regras. O único princípio do direito, é o ¨Princípio de Ordem Pública" .
................
Lei de colisão - mecanismo para solucionar a equação.
P 1 ...... Princípio 1
P 2 ...... Princípio 2
P ........ Relação de precedência
C ........ Circunstâncias ( pressuposto fático )
R ........ Consequência jurídica
K ........ Colisão
P 1 - P - P 2 ( e ) P 2 - P - P 1
Relação de precedência arbitrária ( não há um critério racional ( vaidade do juiz; simpatia; "achismo"; quem pagou ...)
( P 1 - P - P 2 ) C ( e )
( P 2 - P - P 1 ) C
Relação de precedência condicionada
K : C - R : Em determinadas circunstâncias , resulta em determinadas situações jurídicas. Os princípios devem co-existir na colisão de princípios. Mudando as circunstâncias, poderá haver conclusões diferentes.
- Possíveis objeções :
1. Há princípios não-válidos, que colidem, mas, parte-se somente da premissa de princípios válidos e que colidem .
2. Há princípios absolutos, que não podem ser afastados em nenhuma circunstância e há princípios que colidem, porque mais de uma pessoa o detém. Então, não há nenhum princípio absoluto, nem mesmo a dignidade humana. Então, o princípio absoluto não é objeção válida à sua teoria .
3. Situados em precedência arbitrária sempre há fundamentação. Não aceita que o princípio se estabeleça de ordem arbitrária. Há controle de fundamento.
............
3 - MODELOS
a.) Puro de Princípio (Tudo o que está na Constituição, não é necessariamente princípio, porque isso não atenderia a supremacia jurídica e a previsibilidade )
b) Puro de regras : Direitos definitivos. Mesmo as regras tem particularidades e restrições. É preciso avaliar se a restrição tem pertinência.
c) Misto : Combinando regras e princípios.
- dever-ser ideal, definitivo. O princípio carrega em si a pretensão da universalidade, mas há colisões a serem resolvidas por sopesamento. Esse mecanismo da ponderação é inquestionável.
As normas de direito fundamental possuem caráter dúplice na avaliação das normas de direitos fundamentais.
- As normas previdenciárias só constam da Emenda Constitucional. Tinham que estar no texto da Constituição, e não estão.
Há muitos artigos que vieram por emendas e que não estão na Constituição, estão à margem, no rodapé.
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS RESTRIÇÕES
i.CONCEITO DE RESTRIÇÃO
1. FUNDAMENTO: Os direitos fundamentais não são absolutos, nem intocáveis, por força da igualdade formal.
2. CONCEITO : Limitação do âmbito de proteção ou pressuposto de fato de um direito fundamental, pela existência,no ordenamento, de outros valores e circunstâncias em jogo.
II. TIPOLOGIA DAS RESTRIÇÕES
1. Restrições diretamente constitucionais
- liberdade religiosa,filosófica ...
- liberdade de reunião
- liberdade de manifestação do pensamento.
2. Restrições indiretamente constitucionais
- Direito de ir e vir, " nos termos da lei" ... " em tempos de paz" .
- Os conselhos de classe impõe restrições nem sempre constitucionalmente aceitáveis.
a) Reserva de lei restritiva simples a Constituição não condiciona, permite por lei.
art. 5º,II - liberdade de locomoção.
- Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer , senão em virtude de elei .
b) Reserva de lei restritiva qualificada ( sigilo da correspondência ), ... " salvo por ordem judicial " . Restrições diretamente constitucionais.
- art. 5º, XVI CF - liberdade de reunião. - Todos podem se reunir," desde que ..." .
- liberdade religiosa, filosófica, morais .
"salvo se ... " - usado para se eximir de obrigações legais.
Ex. Serviço militar
- É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato.
3. LIMITES IMANENTES - princípio da não-perturbação da essência do princípio .
4. Restrições constitucionais tácitas -
- decorrem do sistema ( art. 5º, §2º)- Princípios e valores não expressamente formalista, mas que se extraem do sistema.
- Tanto quanto possível, os cargos públicos devem estar acessíveis a todos. Hoje,questiona-se a idade de 70 anos,como compulsória do serviço público.
III. RESTRIÇÃO E PONDERAÇÃO ( SOPESAMENTO)
- Exigência de porte físico em concursos militares.
Aeronáutica : - requisito de1 metro e 65, uma candidata tinha 1,62 m. e ingressou com ação, argumentando que o legislador ultrapassou o limite da ponderação ao " discrimen" .
- Garantia ao conteúdo essencial de um Direito Fundamental.
IV. Casos especiais de restrição ( Canotilho)
1. Perda de direitos pela utilização abusiva.(previsto no ordenamento jur. alemão)
ex. - Partido político pode ser extinto se utilizar a doutrina nazista, ou seja, combater a ordem fundamental, livre e democrática.
ex.: - A morte cívica do cidadão por não cumprir juramento aos princípios legais.
2. Renúncia à direitos ( tem também no Brasil )
3. Estatutos especiais
- religiosos tem voto de pobreza e castidade, logo, abrem mão de parcela de seus direitos fundamentais, assegurados na Constituição.
- liberdade de se vestir como quiser, frequentar bailes, beber ... etc... essas questões são graves.
- A Igreja Católica permite a desistência de continuar membro das ordens religiosas( clausura, p.exemplo ) . Há Igrejas que não toleram a desistência .
- As punições militares não permitem Habeas Corpus .
Canotilho faz 4 perguntas a respeito das restrições :
1ª : Trata-se de efetiva restrição do âmbito de proteção de uma norma de direitos e garantias ?
2ª : Existe uma autorização ( previsão) constitucional para essa restrição ?
3ª : Corresponde essa restrição à necessidade de salvaguardar outro princípio constitucional ?
4ª A lei restritiva observou os requisitos necessários para que a restrição seja válida ?
requisitos:
a) necessidade;
b) proporcionalidade;
c) abstração;
d) garantia do núcleo essencial do direito.
Reserva de lei restritiva qualificada. - Inviolabilidade da correspondência. ( para causas cíveis, não pode haver quebra de sigilo )
art. 5º, IV - desapropriação para utilidade pública ou interesse social.
....................
Modelo de Regras e Princípios
I. Origem e importância da distinção
- normas - Princípios e Regras
1º Tratamento detalhado: Josef Esser ( alemão) 1956
1ª discussão internacional : Ronald Dworkin - 1967
- artigo " The model of rules" ( " Modelo das Regras" ) e livro de 1977 : " Taking rights seriously " " Tomemos a sério os direitos fundamentais"
- Crítica e desenvolvimento : Robert Alexy em artigos de 1979 e 1980 e no livro ¨Teoria dos Direitos Fundamentais" , publicado em 1984
- Importância dessa Constituição.
Vírgílio Afonso traduziu para o português " Teoria dos Direitos Fundamentais "
Alexy faz a distinção entre regras e princípios e essa distinção é um dos pilares dos Direitos Fundamentais .
II. Teoria dos Princípios
- O universo de Alexy é constituído de premissas que convencem ( é como Luman em " A Teoria dos Sistemas" ) , ninguém consegue desconsiderar suas teorias de premissas, que nos chocam.
1. Dogmática : considera, escolhendo, de qual premissa vai partir .
2. Analítica : pretende investigar os fundamentos do direito.
3. Normativa: Parte da norma jurídica vigente, baseia - se no direito positivo, que repercute na jurisprudência.
4. Estrutural: Não parte apenas de uma decisão arbitrária, mas sim de uma teoria geral.
III. Modelo de Regras e Princípios
1. A diferença entre ambos é qualitativa, e não de grau de abstração.
Princípio - verifica-se o uso, o peso.
Regras - verifica-se a validade.
Os princípios tem que ser aplicados sempre, podendo ser aplicados em graus diferenciados.
Regras: (ou se aplicam, ou não se aplicam ) .
Quanto ao cumprimento : Regras : tudo ou nada, sim ou não .)
Princípios : Pode haver graduação na aplicação .
Mandamentos de otimização.
Quanto à essência:
As regras estabelecem mandatos/ deveres definitivos, enquanto os princípios tem caráter "prima facie" ( deveres), são mandatos de otimização. Ex.: - direito à dignidade humana, pode ser relativisado ou ter seu campo de ação reduzido.
Quanto à aplicação concreta:
As regras tem subsunção, aplica-se ou não aplica. Quanto os princípios, há um sopesamento, ponderação dos princípios, o resultado final poderá ser diferente, caso a caso.
Uma lei especial prevalece ( revoga) sobre a lei geral. Há particularidades no processo tributário, por exemplo, que prevalecem ante o direito administrativo.
O princípio poderá ser reduzido, relativisado diante de uma regra , ou seja, diante de circunstâncias jurídicas ou fáticas .
2. Lei de colisão : estrutural
Princípio da Legalidade e Nula pena sine lege, segundo o Prof. Pitombo e o Prof. Rogério Tucci, da USP , adotando a teoria de Alexy, não são princípios, são regras. O único princípio do direito, é o ¨Princípio de Ordem Pública" .
................
Lei de colisão - mecanismo para solucionar a equação.
P 1 ...... Princípio 1
P 2 ...... Princípio 2
P ........ Relação de precedência
C ........ Circunstâncias ( pressuposto fático )
R ........ Consequência jurídica
K ........ Colisão
P 1 - P - P 2 ( e ) P 2 - P - P 1
Relação de precedência arbitrária ( não há um critério racional ( vaidade do juiz; simpatia; "achismo"; quem pagou ...)
( P 1 - P - P 2 ) C ( e )
( P 2 - P - P 1 ) C
Relação de precedência condicionada
K : C - R : Em determinadas circunstâncias , resulta em determinadas situações jurídicas. Os princípios devem co-existir na colisão de princípios. Mudando as circunstâncias, poderá haver conclusões diferentes.
- Possíveis objeções :
1. Há princípios não-válidos, que colidem, mas, parte-se somente da premissa de princípios válidos e que colidem .
2. Há princípios absolutos, que não podem ser afastados em nenhuma circunstância e há princípios que colidem, porque mais de uma pessoa o detém. Então, não há nenhum princípio absoluto, nem mesmo a dignidade humana. Então, o princípio absoluto não é objeção válida à sua teoria .
3. Situados em precedência arbitrária sempre há fundamentação. Não aceita que o princípio se estabeleça de ordem arbitrária. Há controle de fundamento.
............
3 - MODELOS
a.) Puro de Princípio (Tudo o que está na Constituição, não é necessariamente princípio, porque isso não atenderia a supremacia jurídica e a previsibilidade )
b) Puro de regras : Direitos definitivos. Mesmo as regras tem particularidades e restrições. É preciso avaliar se a restrição tem pertinência.
c) Misto : Combinando regras e princípios.
- dever-ser ideal, definitivo. O princípio carrega em si a pretensão da universalidade, mas há colisões a serem resolvidas por sopesamento. Esse mecanismo da ponderação é inquestionável.
As normas de direito fundamental possuem caráter dúplice na avaliação das normas de direitos fundamentais.
- As normas previdenciárias só constam da Emenda Constitucional. Tinham que estar no texto da Constituição, e não estão.
Há muitos artigos que vieram por emendas e que não estão na Constituição, estão à margem, no rodapé.
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS RESTRIÇÕES
i.CONCEITO DE RESTRIÇÃO
1. FUNDAMENTO: Os direitos fundamentais não são absolutos, nem intocáveis, por força da igualdade formal.
2. CONCEITO : Limitação do âmbito de proteção ou pressuposto de fato de um direito fundamental, pela existência,no ordenamento, de outros valores e circunstâncias em jogo.
II. TIPOLOGIA DAS RESTRIÇÕES
1. Restrições diretamente constitucionais
- liberdade religiosa,filosófica ...
- liberdade de reunião
- liberdade de manifestação do pensamento.
2. Restrições indiretamente constitucionais
- Direito de ir e vir, " nos termos da lei" ... " em tempos de paz" .
- Os conselhos de classe impõe restrições nem sempre constitucionalmente aceitáveis.
a) Reserva de lei restritiva simples a Constituição não condiciona, permite por lei.
art. 5º,II - liberdade de locomoção.
- Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer , senão em virtude de elei .
b) Reserva de lei restritiva qualificada ( sigilo da correspondência ), ... " salvo por ordem judicial " . Restrições diretamente constitucionais.
- art. 5º, XVI CF - liberdade de reunião. - Todos podem se reunir," desde que ..." .
- liberdade religiosa, filosófica, morais .
"salvo se ... " - usado para se eximir de obrigações legais.
Ex. Serviço militar
- É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato.
3. LIMITES IMANENTES - princípio da não-perturbação da essência do princípio .
4. Restrições constitucionais tácitas -
- decorrem do sistema ( art. 5º, §2º)- Princípios e valores não expressamente formalista, mas que se extraem do sistema.
- Tanto quanto possível, os cargos públicos devem estar acessíveis a todos. Hoje,questiona-se a idade de 70 anos,como compulsória do serviço público.
III. RESTRIÇÃO E PONDERAÇÃO ( SOPESAMENTO)
- Exigência de porte físico em concursos militares.
Aeronáutica : - requisito de1 metro e 65, uma candidata tinha 1,62 m. e ingressou com ação, argumentando que o legislador ultrapassou o limite da ponderação ao " discrimen" .
- Garantia ao conteúdo essencial de um Direito Fundamental.
IV. Casos especiais de restrição ( Canotilho)
1. Perda de direitos pela utilização abusiva.(previsto no ordenamento jur. alemão)
ex. - Partido político pode ser extinto se utilizar a doutrina nazista, ou seja, combater a ordem fundamental, livre e democrática.
ex.: - A morte cívica do cidadão por não cumprir juramento aos princípios legais.
2. Renúncia à direitos ( tem também no Brasil )
3. Estatutos especiais
- religiosos tem voto de pobreza e castidade, logo, abrem mão de parcela de seus direitos fundamentais, assegurados na Constituição.
- liberdade de se vestir como quiser, frequentar bailes, beber ... etc... essas questões são graves.
- A Igreja Católica permite a desistência de continuar membro das ordens religiosas( clausura, p.exemplo ) . Há Igrejas que não toleram a desistência .
- As punições militares não permitem Habeas Corpus .
Canotilho faz 4 perguntas a respeito das restrições :
1ª : Trata-se de efetiva restrição do âmbito de proteção de uma norma de direitos e garantias ?
2ª : Existe uma autorização ( previsão) constitucional para essa restrição ?
3ª : Corresponde essa restrição à necessidade de salvaguardar outro princípio constitucional ?
4ª A lei restritiva observou os requisitos necessários para que a restrição seja válida ?
requisitos:
a) necessidade;
b) proporcionalidade;
c) abstração;
d) garantia do núcleo essencial do direito.
Reserva de lei restritiva qualificada. - Inviolabilidade da correspondência. ( para causas cíveis, não pode haver quebra de sigilo )
art. 5º, IV - desapropriação para utilidade pública ou interesse social.
....................
sexta-feira, 18 de setembro de 2009
DEMOCRACIA E ESTADO DE DIREITO
Mestrando : Everson Carlos Andrade
Disciplina : Teoria dos Direitos Fundamentais
Prof ª Dra. Adriana Zawada Melo
Questões :
1. Pode –se considerar a democracia como sendo um direito fundamental ?
Os direitos e liberdades individuais são objeto da proteção do Estado de Direito formal e são uma exigência adicional da fundamentação democrática dos poderes públicos e do conseqüente cumprimento dos direitos de participação política , característicos do Estado de Direito democrático.
A neutralidade política e ideológica do Direito Internacional permite todas as formas de autoritarismo dentro das fronteiras dos Estados, na medida em que aceita a ¨blindagem ¨ da não ingerência nos assuntos internos dos Estados , a chamada soberania .
Após a segunda guerra, surgiu a consciência de que os instrumentos de proteção internacional dos direitos humanos cuja lógica está no reconhecimento planetário do valor único da pessoa.
A progressividade da internacionalização dos direitos não caracteriza a subalternização do Estado em relação à efetivação dessas normas internacionais,ao contrário, o Estado continua com o domínio da concretização desses direitos.
Uma proteção internacional efetiva se baseia em princípios gerais , cujo conteúdo e concretização dependem da estrutura constitucional e da prática judicial do Estado. De outra parte, a incorporação desses princípios do direito internacional positivo limita o ¨ espaço soberano ¨ ( margem de apreciação nacional ) de concretização interna daqueles princípios.
Os instrumentos jurídicos internacionais de proteção supõem o cumprimento interno dos ditames do Estado de Direito , em grande medida só se percebem como ¨ mecanismos de segunda instância ¨ para suprir deficiências de funcionamento das garantias internas .
Estamos diante de um paradoxo : O êxito do Direito Internacional dos direitos humanos depende de sua capacidade de estimular a elaboração de fórmulas constitucionais e legais que sejam eficazes na proteção interna dos direitos humanos.
O que é um Estado de Direito como mecanismo de aplicação do Direito Internacional do nosso tempo ? Que o elenco de direitos o Direito Internacional deve proteger, para que se trate de um Estado civilizado ?
A resposta é minimalista, confirmando a convicção e o consenso da superioridade dos direitos humanos é um consenso pela redução da amplitude atual dos direitos internacionais consagrados e em conseqüência, um consenso que amortiza a força emancipatória dos direitos mais jovens.
A afirmação da força jurídica dos direitos e liberdades individuais absolutamente essenciais , por meio da eficácia ¨erga omnes ¨ em relação ao seu cumprimento . O minimalismo do Direito Internacional resulta das disposições comuns das leis regionais ou universais sobre direitos humanos e direito internacional humanitário .
São poucas as violações a direitos humanos qualificadas como crimes internacionais praticados pelo Estado , sendo eles: escravidão ; genocídio; apartheid; tortura ; desaparecimentos forçados e execuções sumárias arbitrárias .
O Estado de Direito deve ser entendido como resultante do núcleo universal imperativo do direito internacional dos direitos humanos , é um Estado mínimo, o que , na terminologia do Direito Constitucional , é um Estado de Direito formal .
O Direito Internacional contemporâneo não admite governos arbitrários , estabelecendo limites para o arbítrio e a barbárie.
Para ser um estado de Direito, é exigido ao Estado, internacionalmente, o cumprimento dos direitos humanos de primeira geração,
O Estado de Direito formal tem sido superado na evolução do constitucionalismo. As experiências da instrumentalização aristocrática e autoritária da legalidade formal, tem feito emergir, por contraste, o Estado de Direito Democrático . Somente no Estado Democrático de Direito , a soberania do soberano é menor que a soberania do povo.
Segundo o Professor Perez Luño , “ a atuação normativa do princípio da soberania popular é uma condição para a democratização efetiva dos distintos processos e instituições estatais . Se dirigem a garantir, que qualquer exercício de poder por parte dos órgãos do Estado se dará em virtude de sua prévia legitimação popular , no interesse do povo “ .
Recentemente verifica-se, uma ganância de fundamentação democrática do Estado de Direito , que tem passado a ser uma exigência firme do Direito Internacional e mais especificamente , do Direito Internacional dos direitos humanos .
Thomas Frank, em estudo de 1992, afirmou que : “ Cada vez mais os governos reconhecem que sua legitimidade depende que satisfaçam a expectativa normativa da comunidade de Estados. Esse reconhecimento tem conduzido ao surgimento de uma expectativa da comunidade : - Os que pretendem a validade de seu poder, devem governar com o consentimento dos governados. Dessa forma , a democracia está se tornando um direito global , que será progressivamente promovido e protegido por processos coletivos internacionais .
A base jurídica para o surgimento do Estado Democrático de Direito já existia desde a Declaração dos Direitos Humanos , sendo que em seu artigo 21. 3 consta que” a vontade do povo é a base da autoridade do poder público e essa vontade se expressará mediante eleições autênticas que deverão ocorrer periodicamente, por sufrágio universal , igual, e secreto ou outro procedimento que garanta a liberdade de voto “
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis, em seu art. 25 , atribui a todos os indivíduos o direito de participar na direção dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos, e de votar e ser votado em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores .
A democracia, num Estado de Direito é um direito fundamental exigido pelo Direito Internacional . A democracia é um elemento inerente ao Estado de Direito , devendo ter pluralismo de partidos políticos , ademais , declaram que a vontade do povo deve ser expressa livremente em eleições periódicas e honestas , sendo esse o fundamento da autoridade e legitimidade de qualquer governo ... e reconhecem a responsabilidade que lhes cabe , de defender e proteger ,de acordo com suas leis, suas obrigações internacionais em matéria de direitos humanos e seus compromissos internacionais , a ordem democrática livremente estabelecida por vontade do povo ...
O princípio democrático tem sido consagrado em importantes resoluções da Assembléia Geral das Nações Unidas ( 18 de fevereiro de 1990 e 17 de dezembro de 1991 ) .
Desde o final da Guerra Fria, em havido uma crescente densidade normativa e institucional do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, havendo hoje um consenso sobre a coesão entre democracia, Estado de Direito e direitos humanos , ou seja, sobre a configuração de um direito internacional como um sistema de Estados Democráticos de Direitos .
Esse sistema internacional, é de origem euroamericana e não tem sido questionado na África , onde nas últimas décadas tem havido progressos em direção ao Estado Democrático de Direito,( onde houve o fim do apartheid , aas evoluções constitucionais na Namíbia e Cabo Verde, processos de paz em bases jurídicas, em Angola e Moçambique ) .
O maior desafio da aceitação universal da democracia como direito fundamental, tem acontecido no oriente próximo e extremo ,devido a um enraizamento cultural de códigos não legalistas de relacionamento.
Na China , por exemplo, o apetite ocidental pelas dimensões de seus mercados, tem tornado a legalidade, a democracia e os direitos humanos, um assunto de segundo plano. Por isso, a China tem tratamento favorecido,mesmo depois do massacre da Praça da Paz Celestial ( Tiananmen) , pelo mesmo motivo, a Indonésia não é incomodada, apesar do genocídio do povo de Timor Leste , pelo mesmo motivo, a monarquia feudal do Kwait tem sido qualificada pelas resoluções do Conselho de Segurança da ONU, como “ governo legítimo do Kwait “
2. Quais seriam os argumentos para defender ou se contrapor a esta posição ?
A estruturação do novo sistema internacional de Estados Democráticos de Direito, é a desestruturação dos pilares do velho sistema de Estados soberanos . Não é que o direito internacional tenha deixado de proteger a soberania , mas, como recorda Michael Reisman, “ no sentido moderno , o objeto de proteção já não é a base do poder do tirano que governa com poderes ilimitados, mas sim a capacidade contínua do povo , em eleger livremente a identidade e as políticas de seus governantes”.
A ONU atribui o direito à autodeterminação somente aos povos submetidos a uma dominação colonial, a ocupação estrangeira ou a regimes racistas. Porém, exclui abertamente os povos que lutam contra a opressão interna ou pela separação de um Estado .
Hoje, sob a ótica jurídico-político internacional há um conceito pós-colonial de auto – determinação . O direito a autodeterminação assume hoje uma importantíssima dimensão interna , que se traduz no direito de cada povo a uma participação livre e plena em eleições políticas e na legitimação democrática dos poderes públicos . A valorização dessa dimensão interna da auto-determinação lança uma nova e estimulante luz , significando que o direito a autodeterminação não só como direito a existência de um Estado, mas também como direito a viver em um Estado regido pelo princípio da soberania popular ,que é uma pré – condição do respeito pelos demais direitos humanos .
O segundo pilar desse sistema internacional advindo da Guerra Fria, que está sendo submetido a uma profunda pressão transformadora, é o reconhecimento. O Direito Internacional sempre foi indiferente em relação ao funcionamento interno dos Estados, sendo o reconhecimento de Estados e Governos conduzido tão somente pelo sentido da conveniência política e estratégica. Hoje, porém, esboça-se entre a comunidade das nações um ressurgimento de limites ao exercício do reconhecimento ( conforme Resolução 46/7 da Assembléia Geral das Nações Unidas , aprovada 11 dias depois do golpe militar no Haiti, , declarando” inaceitável qualquer entidade resultante dessa situação ilegal “ .
Até onde vai essa erosão do princípio da soberania do Estado, com base em direitos humanos ? Mais concretamente, até o uso da força ?
Os princípios hegemonistas de legitimidade internacional – da cristandade na civilização ocidental ao internacionalismo do proletariado , tem justificado o emprego da força, contra os que lhes são diferentes. – É assim também com o sistema internacional de Estados Democráticos de Direito ? .
Deve reconhecer-se que a intervenção democrática pode ser percebida como uma extensão natural da abertura que se está produzindo no campo humanitário , ou seja, o clima criado pela discussão sobre a efetividade do direito de assistência humanitária facilita a aceitação de igual possibilidade, não para garantir o respeito aos direitos humanos à existência física e à integridade individual, senão para garantir o respeito pela soberania popular .
Apesar da facilidade de encontrar uma construção jurídica legitimadora desse direito, temos de reconhecer o perigo de sua colisão com o princípio da igualdade de soberania entre os Estados . Haveria a descaracterização de todo o Direito Internacional, e do mesmo princípio da democracia, caso se admita um ordenamento internacional policial, e , portanto , hierárquico entre as nações. Tem sido essa a avaliação de que determinados juízos de ilegalidade de intervenções , como as que a União Soviética fez no Afeganistão, em 1979 e na Tchecoslováquia,em 1968 ,ou os Estados Unidos,que interveio no Panamá e em Granada . A intervenção democrática unilateral, não é admissível no Direito Internacional .
Somente a comunidade internacional em seu conjunto , por meio de seus mecanismos institucionais,pode exigir que um Estado preste contas de seu respeito pelos direitos humanos , inclusive no que respeita ao direito do povo a ter democracia. Por esse ponto de vista, o Conselho de Segurança da ONU, durante a crise haitiana ( recorrendo a uma extensão de poder de determinação de situações de ameaça à paz, violações da paz ou atos de agressão ) , constitui um importante precedente. Pela primeira vez a restauração da democracia e o retorno do presidente democraticamente eleito , ao poder, são os motivos expressos para a imposição de sanções econômicas e políticas e, para a legitimação do emprego de força .
Concluindo :
Pode uma sociedade internacional não democrática, assimétrica, e aristocrática, exigir o cumprimento da democracia ?
O excesso de visibilidade é um mecanismo de ocultação. Em outros tempos, o foco internacional incidia sobre os direitos civis, deixando na sombra todos os demais. Atualmente, a democracia surge identificada com os direitos de participação, deixando na sombra as condições materiais necessárias ,os direitos econômicos, sociais e culturais. para essa participação.
O Estado Democrático de Direito , está sendo a ocultação do Estado Social de Direito .
Um sistema internacional de Estados Democráticos de Direito , depende da uniformidade de critérios da comunidade internacional, principalmente das grandes potências , quando da reação , nas situações concretas .
Surge uma inquietude : Qual deve ser o lugar da tolerância com este tempo de mudança ? John Rawls assim se expressou : “ É seguro que os regimes tirânicos e ditatoriais não podem ser aceitos como membros de pleno direito de uma sociedade de povos razoáveis . Porém,igualmente não se pode exigir a todos os regimes, que sejam liberais. De outra amaneira, o direito das gentes não expressaria o princípio da tolerância frente a outras formas razoáveis de ordenamento das sociedades .
O risco de uniformizar é real, nesse processo de articulação dos direitos humanos com o Estado de Direito . Por isso, os defensores dos direitos humanos tem um desafio dos mais importantes ,que é serem porta vozes da força subversiva dos direitos humanos, tal qual fizeram Bartolomé de Las Casas e Antonio Vieira, descobrindo os direitos humanos, à partir de um profundo amor pelo ¨ diferente ¨.
PUREZA , José Manuel. Derecho cosmopolita o uniformador ? Derechos Humanos,Estado de Derecho y Democracia em La posguerra fria. In: Antonio Emrique Pérez Luño ( coord. ) Derechos Humanos y constitucionalismo ante El tercer milênio. Madrid : Marcial Pons, 1996, 123/ 135 .
Mestrando : Everson Carlos Andrade
UNIFIEO / Osasco
Set. 2009
Disciplina : Teoria dos Direitos Fundamentais
Prof ª Dra. Adriana Zawada Melo
Questões :
1. Pode –se considerar a democracia como sendo um direito fundamental ?
Os direitos e liberdades individuais são objeto da proteção do Estado de Direito formal e são uma exigência adicional da fundamentação democrática dos poderes públicos e do conseqüente cumprimento dos direitos de participação política , característicos do Estado de Direito democrático.
A neutralidade política e ideológica do Direito Internacional permite todas as formas de autoritarismo dentro das fronteiras dos Estados, na medida em que aceita a ¨blindagem ¨ da não ingerência nos assuntos internos dos Estados , a chamada soberania .
Após a segunda guerra, surgiu a consciência de que os instrumentos de proteção internacional dos direitos humanos cuja lógica está no reconhecimento planetário do valor único da pessoa.
A progressividade da internacionalização dos direitos não caracteriza a subalternização do Estado em relação à efetivação dessas normas internacionais,ao contrário, o Estado continua com o domínio da concretização desses direitos.
Uma proteção internacional efetiva se baseia em princípios gerais , cujo conteúdo e concretização dependem da estrutura constitucional e da prática judicial do Estado. De outra parte, a incorporação desses princípios do direito internacional positivo limita o ¨ espaço soberano ¨ ( margem de apreciação nacional ) de concretização interna daqueles princípios.
Os instrumentos jurídicos internacionais de proteção supõem o cumprimento interno dos ditames do Estado de Direito , em grande medida só se percebem como ¨ mecanismos de segunda instância ¨ para suprir deficiências de funcionamento das garantias internas .
Estamos diante de um paradoxo : O êxito do Direito Internacional dos direitos humanos depende de sua capacidade de estimular a elaboração de fórmulas constitucionais e legais que sejam eficazes na proteção interna dos direitos humanos.
O que é um Estado de Direito como mecanismo de aplicação do Direito Internacional do nosso tempo ? Que o elenco de direitos o Direito Internacional deve proteger, para que se trate de um Estado civilizado ?
A resposta é minimalista, confirmando a convicção e o consenso da superioridade dos direitos humanos é um consenso pela redução da amplitude atual dos direitos internacionais consagrados e em conseqüência, um consenso que amortiza a força emancipatória dos direitos mais jovens.
A afirmação da força jurídica dos direitos e liberdades individuais absolutamente essenciais , por meio da eficácia ¨erga omnes ¨ em relação ao seu cumprimento . O minimalismo do Direito Internacional resulta das disposições comuns das leis regionais ou universais sobre direitos humanos e direito internacional humanitário .
São poucas as violações a direitos humanos qualificadas como crimes internacionais praticados pelo Estado , sendo eles: escravidão ; genocídio; apartheid; tortura ; desaparecimentos forçados e execuções sumárias arbitrárias .
O Estado de Direito deve ser entendido como resultante do núcleo universal imperativo do direito internacional dos direitos humanos , é um Estado mínimo, o que , na terminologia do Direito Constitucional , é um Estado de Direito formal .
O Direito Internacional contemporâneo não admite governos arbitrários , estabelecendo limites para o arbítrio e a barbárie.
Para ser um estado de Direito, é exigido ao Estado, internacionalmente, o cumprimento dos direitos humanos de primeira geração,
O Estado de Direito formal tem sido superado na evolução do constitucionalismo. As experiências da instrumentalização aristocrática e autoritária da legalidade formal, tem feito emergir, por contraste, o Estado de Direito Democrático . Somente no Estado Democrático de Direito , a soberania do soberano é menor que a soberania do povo.
Segundo o Professor Perez Luño , “ a atuação normativa do princípio da soberania popular é uma condição para a democratização efetiva dos distintos processos e instituições estatais . Se dirigem a garantir, que qualquer exercício de poder por parte dos órgãos do Estado se dará em virtude de sua prévia legitimação popular , no interesse do povo “ .
Recentemente verifica-se, uma ganância de fundamentação democrática do Estado de Direito , que tem passado a ser uma exigência firme do Direito Internacional e mais especificamente , do Direito Internacional dos direitos humanos .
Thomas Frank, em estudo de 1992, afirmou que : “ Cada vez mais os governos reconhecem que sua legitimidade depende que satisfaçam a expectativa normativa da comunidade de Estados. Esse reconhecimento tem conduzido ao surgimento de uma expectativa da comunidade : - Os que pretendem a validade de seu poder, devem governar com o consentimento dos governados. Dessa forma , a democracia está se tornando um direito global , que será progressivamente promovido e protegido por processos coletivos internacionais .
A base jurídica para o surgimento do Estado Democrático de Direito já existia desde a Declaração dos Direitos Humanos , sendo que em seu artigo 21. 3 consta que” a vontade do povo é a base da autoridade do poder público e essa vontade se expressará mediante eleições autênticas que deverão ocorrer periodicamente, por sufrágio universal , igual, e secreto ou outro procedimento que garanta a liberdade de voto “
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis, em seu art. 25 , atribui a todos os indivíduos o direito de participar na direção dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos, e de votar e ser votado em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores .
A democracia, num Estado de Direito é um direito fundamental exigido pelo Direito Internacional . A democracia é um elemento inerente ao Estado de Direito , devendo ter pluralismo de partidos políticos , ademais , declaram que a vontade do povo deve ser expressa livremente em eleições periódicas e honestas , sendo esse o fundamento da autoridade e legitimidade de qualquer governo ... e reconhecem a responsabilidade que lhes cabe , de defender e proteger ,de acordo com suas leis, suas obrigações internacionais em matéria de direitos humanos e seus compromissos internacionais , a ordem democrática livremente estabelecida por vontade do povo ...
O princípio democrático tem sido consagrado em importantes resoluções da Assembléia Geral das Nações Unidas ( 18 de fevereiro de 1990 e 17 de dezembro de 1991 ) .
Desde o final da Guerra Fria, em havido uma crescente densidade normativa e institucional do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, havendo hoje um consenso sobre a coesão entre democracia, Estado de Direito e direitos humanos , ou seja, sobre a configuração de um direito internacional como um sistema de Estados Democráticos de Direitos .
Esse sistema internacional, é de origem euroamericana e não tem sido questionado na África , onde nas últimas décadas tem havido progressos em direção ao Estado Democrático de Direito,( onde houve o fim do apartheid , aas evoluções constitucionais na Namíbia e Cabo Verde, processos de paz em bases jurídicas, em Angola e Moçambique ) .
O maior desafio da aceitação universal da democracia como direito fundamental, tem acontecido no oriente próximo e extremo ,devido a um enraizamento cultural de códigos não legalistas de relacionamento.
Na China , por exemplo, o apetite ocidental pelas dimensões de seus mercados, tem tornado a legalidade, a democracia e os direitos humanos, um assunto de segundo plano. Por isso, a China tem tratamento favorecido,mesmo depois do massacre da Praça da Paz Celestial ( Tiananmen) , pelo mesmo motivo, a Indonésia não é incomodada, apesar do genocídio do povo de Timor Leste , pelo mesmo motivo, a monarquia feudal do Kwait tem sido qualificada pelas resoluções do Conselho de Segurança da ONU, como “ governo legítimo do Kwait “
2. Quais seriam os argumentos para defender ou se contrapor a esta posição ?
A estruturação do novo sistema internacional de Estados Democráticos de Direito, é a desestruturação dos pilares do velho sistema de Estados soberanos . Não é que o direito internacional tenha deixado de proteger a soberania , mas, como recorda Michael Reisman, “ no sentido moderno , o objeto de proteção já não é a base do poder do tirano que governa com poderes ilimitados, mas sim a capacidade contínua do povo , em eleger livremente a identidade e as políticas de seus governantes”.
A ONU atribui o direito à autodeterminação somente aos povos submetidos a uma dominação colonial, a ocupação estrangeira ou a regimes racistas. Porém, exclui abertamente os povos que lutam contra a opressão interna ou pela separação de um Estado .
Hoje, sob a ótica jurídico-político internacional há um conceito pós-colonial de auto – determinação . O direito a autodeterminação assume hoje uma importantíssima dimensão interna , que se traduz no direito de cada povo a uma participação livre e plena em eleições políticas e na legitimação democrática dos poderes públicos . A valorização dessa dimensão interna da auto-determinação lança uma nova e estimulante luz , significando que o direito a autodeterminação não só como direito a existência de um Estado, mas também como direito a viver em um Estado regido pelo princípio da soberania popular ,que é uma pré – condição do respeito pelos demais direitos humanos .
O segundo pilar desse sistema internacional advindo da Guerra Fria, que está sendo submetido a uma profunda pressão transformadora, é o reconhecimento. O Direito Internacional sempre foi indiferente em relação ao funcionamento interno dos Estados, sendo o reconhecimento de Estados e Governos conduzido tão somente pelo sentido da conveniência política e estratégica. Hoje, porém, esboça-se entre a comunidade das nações um ressurgimento de limites ao exercício do reconhecimento ( conforme Resolução 46/7 da Assembléia Geral das Nações Unidas , aprovada 11 dias depois do golpe militar no Haiti, , declarando” inaceitável qualquer entidade resultante dessa situação ilegal “ .
Até onde vai essa erosão do princípio da soberania do Estado, com base em direitos humanos ? Mais concretamente, até o uso da força ?
Os princípios hegemonistas de legitimidade internacional – da cristandade na civilização ocidental ao internacionalismo do proletariado , tem justificado o emprego da força, contra os que lhes são diferentes. – É assim também com o sistema internacional de Estados Democráticos de Direito ? .
Deve reconhecer-se que a intervenção democrática pode ser percebida como uma extensão natural da abertura que se está produzindo no campo humanitário , ou seja, o clima criado pela discussão sobre a efetividade do direito de assistência humanitária facilita a aceitação de igual possibilidade, não para garantir o respeito aos direitos humanos à existência física e à integridade individual, senão para garantir o respeito pela soberania popular .
Apesar da facilidade de encontrar uma construção jurídica legitimadora desse direito, temos de reconhecer o perigo de sua colisão com o princípio da igualdade de soberania entre os Estados . Haveria a descaracterização de todo o Direito Internacional, e do mesmo princípio da democracia, caso se admita um ordenamento internacional policial, e , portanto , hierárquico entre as nações. Tem sido essa a avaliação de que determinados juízos de ilegalidade de intervenções , como as que a União Soviética fez no Afeganistão, em 1979 e na Tchecoslováquia,em 1968 ,ou os Estados Unidos,que interveio no Panamá e em Granada . A intervenção democrática unilateral, não é admissível no Direito Internacional .
Somente a comunidade internacional em seu conjunto , por meio de seus mecanismos institucionais,pode exigir que um Estado preste contas de seu respeito pelos direitos humanos , inclusive no que respeita ao direito do povo a ter democracia. Por esse ponto de vista, o Conselho de Segurança da ONU, durante a crise haitiana ( recorrendo a uma extensão de poder de determinação de situações de ameaça à paz, violações da paz ou atos de agressão ) , constitui um importante precedente. Pela primeira vez a restauração da democracia e o retorno do presidente democraticamente eleito , ao poder, são os motivos expressos para a imposição de sanções econômicas e políticas e, para a legitimação do emprego de força .
Concluindo :
Pode uma sociedade internacional não democrática, assimétrica, e aristocrática, exigir o cumprimento da democracia ?
O excesso de visibilidade é um mecanismo de ocultação. Em outros tempos, o foco internacional incidia sobre os direitos civis, deixando na sombra todos os demais. Atualmente, a democracia surge identificada com os direitos de participação, deixando na sombra as condições materiais necessárias ,os direitos econômicos, sociais e culturais. para essa participação.
O Estado Democrático de Direito , está sendo a ocultação do Estado Social de Direito .
Um sistema internacional de Estados Democráticos de Direito , depende da uniformidade de critérios da comunidade internacional, principalmente das grandes potências , quando da reação , nas situações concretas .
Surge uma inquietude : Qual deve ser o lugar da tolerância com este tempo de mudança ? John Rawls assim se expressou : “ É seguro que os regimes tirânicos e ditatoriais não podem ser aceitos como membros de pleno direito de uma sociedade de povos razoáveis . Porém,igualmente não se pode exigir a todos os regimes, que sejam liberais. De outra amaneira, o direito das gentes não expressaria o princípio da tolerância frente a outras formas razoáveis de ordenamento das sociedades .
O risco de uniformizar é real, nesse processo de articulação dos direitos humanos com o Estado de Direito . Por isso, os defensores dos direitos humanos tem um desafio dos mais importantes ,que é serem porta vozes da força subversiva dos direitos humanos, tal qual fizeram Bartolomé de Las Casas e Antonio Vieira, descobrindo os direitos humanos, à partir de um profundo amor pelo ¨ diferente ¨.
PUREZA , José Manuel. Derecho cosmopolita o uniformador ? Derechos Humanos,Estado de Derecho y Democracia em La posguerra fria. In: Antonio Emrique Pérez Luño ( coord. ) Derechos Humanos y constitucionalismo ante El tercer milênio. Madrid : Marcial Pons, 1996, 123/ 135 .
Mestrando : Everson Carlos Andrade
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