Apontamentos da aula ministrada em 23 de setembro de 2009, pela Profª Adriana Zawada Melo . Disciplina : Teoria dos Direitos Humanos Fundamentais
Modelo de Regras e Princípios
I. Origem e importância da distinção
- normas - Princípios e Regras
1º Tratamento detalhado: Josef Esser ( alemão) 1956
1ª discussão internacional : Ronald Dworkin - 1967
- artigo " The model of rules" ( " Modelo das Regras" ) e livro de 1977 : " Taking rights seriously " " Tomemos a sério os direitos fundamentais"
- Crítica e desenvolvimento : Robert Alexy em artigos de 1979 e 1980 e no livro ¨Teoria dos Direitos Fundamentais" , publicado em 1984
- Importância dessa Constituição.
Vírgílio Afonso traduziu para o português " Teoria dos Direitos Fundamentais "
Alexy faz a distinção entre regras e princípios e essa distinção é um dos pilares dos Direitos Fundamentais .
II. Teoria dos Princípios
- O universo de Alexy é constituído de premissas que convencem ( é como Luman em " A Teoria dos Sistemas" ) , ninguém consegue desconsiderar suas teorias de premissas, que nos chocam.
1. Dogmática : considera, escolhendo, de qual premissa vai partir .
2. Analítica : pretende investigar os fundamentos do direito.
3. Normativa: Parte da norma jurídica vigente, baseia - se no direito positivo, que repercute na jurisprudência.
4. Estrutural: Não parte apenas de uma decisão arbitrária, mas sim de uma teoria geral.
III. Modelo de Regras e Princípios
1. A diferença entre ambos é qualitativa, e não de grau de abstração.
Princípio - verifica-se o uso, o peso.
Regras - verifica-se a validade.
Os princípios tem que ser aplicados sempre, podendo ser aplicados em graus diferenciados.
Regras: (ou se aplicam, ou não se aplicam ) .
Quanto ao cumprimento : Regras : tudo ou nada, sim ou não .)
Princípios : Pode haver graduação na aplicação .
Mandamentos de otimização.
Quanto à essência:
As regras estabelecem mandatos/ deveres definitivos, enquanto os princípios tem caráter "prima facie" ( deveres), são mandatos de otimização. Ex.: - direito à dignidade humana, pode ser relativisado ou ter seu campo de ação reduzido.
Quanto à aplicação concreta:
As regras tem subsunção, aplica-se ou não aplica. Quanto os princípios, há um sopesamento, ponderação dos princípios, o resultado final poderá ser diferente, caso a caso.
Uma lei especial prevalece ( revoga) sobre a lei geral. Há particularidades no processo tributário, por exemplo, que prevalecem ante o direito administrativo.
O princípio poderá ser reduzido, relativisado diante de uma regra , ou seja, diante de circunstâncias jurídicas ou fáticas .
2. Lei de colisão : estrutural
Princípio da Legalidade e Nula pena sine lege, segundo o Prof. Pitombo e o Prof. Rogério Tucci, da USP , adotando a teoria de Alexy, não são princípios, são regras. O único princípio do direito, é o ¨Princípio de Ordem Pública" .
................
Lei de colisão - mecanismo para solucionar a equação.
P 1 ...... Princípio 1
P 2 ...... Princípio 2
P ........ Relação de precedência
C ........ Circunstâncias ( pressuposto fático )
R ........ Consequência jurídica
K ........ Colisão
P 1 - P - P 2 ( e ) P 2 - P - P 1
Relação de precedência arbitrária ( não há um critério racional ( vaidade do juiz; simpatia; "achismo"; quem pagou ...)
( P 1 - P - P 2 ) C ( e )
( P 2 - P - P 1 ) C
Relação de precedência condicionada
K : C - R : Em determinadas circunstâncias , resulta em determinadas situações jurídicas. Os princípios devem co-existir na colisão de princípios. Mudando as circunstâncias, poderá haver conclusões diferentes.
- Possíveis objeções :
1. Há princípios não-válidos, que colidem, mas, parte-se somente da premissa de princípios válidos e que colidem .
2. Há princípios absolutos, que não podem ser afastados em nenhuma circunstância e há princípios que colidem, porque mais de uma pessoa o detém. Então, não há nenhum princípio absoluto, nem mesmo a dignidade humana. Então, o princípio absoluto não é objeção válida à sua teoria .
3. Situados em precedência arbitrária sempre há fundamentação. Não aceita que o princípio se estabeleça de ordem arbitrária. Há controle de fundamento.
............
3 - MODELOS
a.) Puro de Princípio (Tudo o que está na Constituição, não é necessariamente princípio, porque isso não atenderia a supremacia jurídica e a previsibilidade )
b) Puro de regras : Direitos definitivos. Mesmo as regras tem particularidades e restrições. É preciso avaliar se a restrição tem pertinência.
c) Misto : Combinando regras e princípios.
- dever-ser ideal, definitivo. O princípio carrega em si a pretensão da universalidade, mas há colisões a serem resolvidas por sopesamento. Esse mecanismo da ponderação é inquestionável.
As normas de direito fundamental possuem caráter dúplice na avaliação das normas de direitos fundamentais.
- As normas previdenciárias só constam da Emenda Constitucional. Tinham que estar no texto da Constituição, e não estão.
Há muitos artigos que vieram por emendas e que não estão na Constituição, estão à margem, no rodapé.
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS RESTRIÇÕES
i.CONCEITO DE RESTRIÇÃO
1. FUNDAMENTO: Os direitos fundamentais não são absolutos, nem intocáveis, por força da igualdade formal.
2. CONCEITO : Limitação do âmbito de proteção ou pressuposto de fato de um direito fundamental, pela existência,no ordenamento, de outros valores e circunstâncias em jogo.
II. TIPOLOGIA DAS RESTRIÇÕES
1. Restrições diretamente constitucionais
- liberdade religiosa,filosófica ...
- liberdade de reunião
- liberdade de manifestação do pensamento.
2. Restrições indiretamente constitucionais
- Direito de ir e vir, " nos termos da lei" ... " em tempos de paz" .
- Os conselhos de classe impõe restrições nem sempre constitucionalmente aceitáveis.
a) Reserva de lei restritiva simples a Constituição não condiciona, permite por lei.
art. 5º,II - liberdade de locomoção.
- Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer , senão em virtude de elei .
b) Reserva de lei restritiva qualificada ( sigilo da correspondência ), ... " salvo por ordem judicial " . Restrições diretamente constitucionais.
- art. 5º, XVI CF - liberdade de reunião. - Todos podem se reunir," desde que ..." .
- liberdade religiosa, filosófica, morais .
"salvo se ... " - usado para se eximir de obrigações legais.
Ex. Serviço militar
- É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato.
3. LIMITES IMANENTES - princípio da não-perturbação da essência do princípio .
4. Restrições constitucionais tácitas -
- decorrem do sistema ( art. 5º, §2º)- Princípios e valores não expressamente formalista, mas que se extraem do sistema.
- Tanto quanto possível, os cargos públicos devem estar acessíveis a todos. Hoje,questiona-se a idade de 70 anos,como compulsória do serviço público.
III. RESTRIÇÃO E PONDERAÇÃO ( SOPESAMENTO)
- Exigência de porte físico em concursos militares.
Aeronáutica : - requisito de1 metro e 65, uma candidata tinha 1,62 m. e ingressou com ação, argumentando que o legislador ultrapassou o limite da ponderação ao " discrimen" .
- Garantia ao conteúdo essencial de um Direito Fundamental.
IV. Casos especiais de restrição ( Canotilho)
1. Perda de direitos pela utilização abusiva.(previsto no ordenamento jur. alemão)
ex. - Partido político pode ser extinto se utilizar a doutrina nazista, ou seja, combater a ordem fundamental, livre e democrática.
ex.: - A morte cívica do cidadão por não cumprir juramento aos princípios legais.
2. Renúncia à direitos ( tem também no Brasil )
3. Estatutos especiais
- religiosos tem voto de pobreza e castidade, logo, abrem mão de parcela de seus direitos fundamentais, assegurados na Constituição.
- liberdade de se vestir como quiser, frequentar bailes, beber ... etc... essas questões são graves.
- A Igreja Católica permite a desistência de continuar membro das ordens religiosas( clausura, p.exemplo ) . Há Igrejas que não toleram a desistência .
- As punições militares não permitem Habeas Corpus .
Canotilho faz 4 perguntas a respeito das restrições :
1ª : Trata-se de efetiva restrição do âmbito de proteção de uma norma de direitos e garantias ?
2ª : Existe uma autorização ( previsão) constitucional para essa restrição ?
3ª : Corresponde essa restrição à necessidade de salvaguardar outro princípio constitucional ?
4ª A lei restritiva observou os requisitos necessários para que a restrição seja válida ?
requisitos:
a) necessidade;
b) proporcionalidade;
c) abstração;
d) garantia do núcleo essencial do direito.
Reserva de lei restritiva qualificada. - Inviolabilidade da correspondência. ( para causas cíveis, não pode haver quebra de sigilo )
art. 5º, IV - desapropriação para utilidade pública ou interesse social.
....................
quarta-feira, 23 de setembro de 2009
sexta-feira, 18 de setembro de 2009
DEMOCRACIA E ESTADO DE DIREITO
Mestrando : Everson Carlos Andrade
Disciplina : Teoria dos Direitos Fundamentais
Prof ª Dra. Adriana Zawada Melo
Questões :
1. Pode –se considerar a democracia como sendo um direito fundamental ?
Os direitos e liberdades individuais são objeto da proteção do Estado de Direito formal e são uma exigência adicional da fundamentação democrática dos poderes públicos e do conseqüente cumprimento dos direitos de participação política , característicos do Estado de Direito democrático.
A neutralidade política e ideológica do Direito Internacional permite todas as formas de autoritarismo dentro das fronteiras dos Estados, na medida em que aceita a ¨blindagem ¨ da não ingerência nos assuntos internos dos Estados , a chamada soberania .
Após a segunda guerra, surgiu a consciência de que os instrumentos de proteção internacional dos direitos humanos cuja lógica está no reconhecimento planetário do valor único da pessoa.
A progressividade da internacionalização dos direitos não caracteriza a subalternização do Estado em relação à efetivação dessas normas internacionais,ao contrário, o Estado continua com o domínio da concretização desses direitos.
Uma proteção internacional efetiva se baseia em princípios gerais , cujo conteúdo e concretização dependem da estrutura constitucional e da prática judicial do Estado. De outra parte, a incorporação desses princípios do direito internacional positivo limita o ¨ espaço soberano ¨ ( margem de apreciação nacional ) de concretização interna daqueles princípios.
Os instrumentos jurídicos internacionais de proteção supõem o cumprimento interno dos ditames do Estado de Direito , em grande medida só se percebem como ¨ mecanismos de segunda instância ¨ para suprir deficiências de funcionamento das garantias internas .
Estamos diante de um paradoxo : O êxito do Direito Internacional dos direitos humanos depende de sua capacidade de estimular a elaboração de fórmulas constitucionais e legais que sejam eficazes na proteção interna dos direitos humanos.
O que é um Estado de Direito como mecanismo de aplicação do Direito Internacional do nosso tempo ? Que o elenco de direitos o Direito Internacional deve proteger, para que se trate de um Estado civilizado ?
A resposta é minimalista, confirmando a convicção e o consenso da superioridade dos direitos humanos é um consenso pela redução da amplitude atual dos direitos internacionais consagrados e em conseqüência, um consenso que amortiza a força emancipatória dos direitos mais jovens.
A afirmação da força jurídica dos direitos e liberdades individuais absolutamente essenciais , por meio da eficácia ¨erga omnes ¨ em relação ao seu cumprimento . O minimalismo do Direito Internacional resulta das disposições comuns das leis regionais ou universais sobre direitos humanos e direito internacional humanitário .
São poucas as violações a direitos humanos qualificadas como crimes internacionais praticados pelo Estado , sendo eles: escravidão ; genocídio; apartheid; tortura ; desaparecimentos forçados e execuções sumárias arbitrárias .
O Estado de Direito deve ser entendido como resultante do núcleo universal imperativo do direito internacional dos direitos humanos , é um Estado mínimo, o que , na terminologia do Direito Constitucional , é um Estado de Direito formal .
O Direito Internacional contemporâneo não admite governos arbitrários , estabelecendo limites para o arbítrio e a barbárie.
Para ser um estado de Direito, é exigido ao Estado, internacionalmente, o cumprimento dos direitos humanos de primeira geração,
O Estado de Direito formal tem sido superado na evolução do constitucionalismo. As experiências da instrumentalização aristocrática e autoritária da legalidade formal, tem feito emergir, por contraste, o Estado de Direito Democrático . Somente no Estado Democrático de Direito , a soberania do soberano é menor que a soberania do povo.
Segundo o Professor Perez Luño , “ a atuação normativa do princípio da soberania popular é uma condição para a democratização efetiva dos distintos processos e instituições estatais . Se dirigem a garantir, que qualquer exercício de poder por parte dos órgãos do Estado se dará em virtude de sua prévia legitimação popular , no interesse do povo “ .
Recentemente verifica-se, uma ganância de fundamentação democrática do Estado de Direito , que tem passado a ser uma exigência firme do Direito Internacional e mais especificamente , do Direito Internacional dos direitos humanos .
Thomas Frank, em estudo de 1992, afirmou que : “ Cada vez mais os governos reconhecem que sua legitimidade depende que satisfaçam a expectativa normativa da comunidade de Estados. Esse reconhecimento tem conduzido ao surgimento de uma expectativa da comunidade : - Os que pretendem a validade de seu poder, devem governar com o consentimento dos governados. Dessa forma , a democracia está se tornando um direito global , que será progressivamente promovido e protegido por processos coletivos internacionais .
A base jurídica para o surgimento do Estado Democrático de Direito já existia desde a Declaração dos Direitos Humanos , sendo que em seu artigo 21. 3 consta que” a vontade do povo é a base da autoridade do poder público e essa vontade se expressará mediante eleições autênticas que deverão ocorrer periodicamente, por sufrágio universal , igual, e secreto ou outro procedimento que garanta a liberdade de voto “
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis, em seu art. 25 , atribui a todos os indivíduos o direito de participar na direção dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos, e de votar e ser votado em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores .
A democracia, num Estado de Direito é um direito fundamental exigido pelo Direito Internacional . A democracia é um elemento inerente ao Estado de Direito , devendo ter pluralismo de partidos políticos , ademais , declaram que a vontade do povo deve ser expressa livremente em eleições periódicas e honestas , sendo esse o fundamento da autoridade e legitimidade de qualquer governo ... e reconhecem a responsabilidade que lhes cabe , de defender e proteger ,de acordo com suas leis, suas obrigações internacionais em matéria de direitos humanos e seus compromissos internacionais , a ordem democrática livremente estabelecida por vontade do povo ...
O princípio democrático tem sido consagrado em importantes resoluções da Assembléia Geral das Nações Unidas ( 18 de fevereiro de 1990 e 17 de dezembro de 1991 ) .
Desde o final da Guerra Fria, em havido uma crescente densidade normativa e institucional do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, havendo hoje um consenso sobre a coesão entre democracia, Estado de Direito e direitos humanos , ou seja, sobre a configuração de um direito internacional como um sistema de Estados Democráticos de Direitos .
Esse sistema internacional, é de origem euroamericana e não tem sido questionado na África , onde nas últimas décadas tem havido progressos em direção ao Estado Democrático de Direito,( onde houve o fim do apartheid , aas evoluções constitucionais na Namíbia e Cabo Verde, processos de paz em bases jurídicas, em Angola e Moçambique ) .
O maior desafio da aceitação universal da democracia como direito fundamental, tem acontecido no oriente próximo e extremo ,devido a um enraizamento cultural de códigos não legalistas de relacionamento.
Na China , por exemplo, o apetite ocidental pelas dimensões de seus mercados, tem tornado a legalidade, a democracia e os direitos humanos, um assunto de segundo plano. Por isso, a China tem tratamento favorecido,mesmo depois do massacre da Praça da Paz Celestial ( Tiananmen) , pelo mesmo motivo, a Indonésia não é incomodada, apesar do genocídio do povo de Timor Leste , pelo mesmo motivo, a monarquia feudal do Kwait tem sido qualificada pelas resoluções do Conselho de Segurança da ONU, como “ governo legítimo do Kwait “
2. Quais seriam os argumentos para defender ou se contrapor a esta posição ?
A estruturação do novo sistema internacional de Estados Democráticos de Direito, é a desestruturação dos pilares do velho sistema de Estados soberanos . Não é que o direito internacional tenha deixado de proteger a soberania , mas, como recorda Michael Reisman, “ no sentido moderno , o objeto de proteção já não é a base do poder do tirano que governa com poderes ilimitados, mas sim a capacidade contínua do povo , em eleger livremente a identidade e as políticas de seus governantes”.
A ONU atribui o direito à autodeterminação somente aos povos submetidos a uma dominação colonial, a ocupação estrangeira ou a regimes racistas. Porém, exclui abertamente os povos que lutam contra a opressão interna ou pela separação de um Estado .
Hoje, sob a ótica jurídico-político internacional há um conceito pós-colonial de auto – determinação . O direito a autodeterminação assume hoje uma importantíssima dimensão interna , que se traduz no direito de cada povo a uma participação livre e plena em eleições políticas e na legitimação democrática dos poderes públicos . A valorização dessa dimensão interna da auto-determinação lança uma nova e estimulante luz , significando que o direito a autodeterminação não só como direito a existência de um Estado, mas também como direito a viver em um Estado regido pelo princípio da soberania popular ,que é uma pré – condição do respeito pelos demais direitos humanos .
O segundo pilar desse sistema internacional advindo da Guerra Fria, que está sendo submetido a uma profunda pressão transformadora, é o reconhecimento. O Direito Internacional sempre foi indiferente em relação ao funcionamento interno dos Estados, sendo o reconhecimento de Estados e Governos conduzido tão somente pelo sentido da conveniência política e estratégica. Hoje, porém, esboça-se entre a comunidade das nações um ressurgimento de limites ao exercício do reconhecimento ( conforme Resolução 46/7 da Assembléia Geral das Nações Unidas , aprovada 11 dias depois do golpe militar no Haiti, , declarando” inaceitável qualquer entidade resultante dessa situação ilegal “ .
Até onde vai essa erosão do princípio da soberania do Estado, com base em direitos humanos ? Mais concretamente, até o uso da força ?
Os princípios hegemonistas de legitimidade internacional – da cristandade na civilização ocidental ao internacionalismo do proletariado , tem justificado o emprego da força, contra os que lhes são diferentes. – É assim também com o sistema internacional de Estados Democráticos de Direito ? .
Deve reconhecer-se que a intervenção democrática pode ser percebida como uma extensão natural da abertura que se está produzindo no campo humanitário , ou seja, o clima criado pela discussão sobre a efetividade do direito de assistência humanitária facilita a aceitação de igual possibilidade, não para garantir o respeito aos direitos humanos à existência física e à integridade individual, senão para garantir o respeito pela soberania popular .
Apesar da facilidade de encontrar uma construção jurídica legitimadora desse direito, temos de reconhecer o perigo de sua colisão com o princípio da igualdade de soberania entre os Estados . Haveria a descaracterização de todo o Direito Internacional, e do mesmo princípio da democracia, caso se admita um ordenamento internacional policial, e , portanto , hierárquico entre as nações. Tem sido essa a avaliação de que determinados juízos de ilegalidade de intervenções , como as que a União Soviética fez no Afeganistão, em 1979 e na Tchecoslováquia,em 1968 ,ou os Estados Unidos,que interveio no Panamá e em Granada . A intervenção democrática unilateral, não é admissível no Direito Internacional .
Somente a comunidade internacional em seu conjunto , por meio de seus mecanismos institucionais,pode exigir que um Estado preste contas de seu respeito pelos direitos humanos , inclusive no que respeita ao direito do povo a ter democracia. Por esse ponto de vista, o Conselho de Segurança da ONU, durante a crise haitiana ( recorrendo a uma extensão de poder de determinação de situações de ameaça à paz, violações da paz ou atos de agressão ) , constitui um importante precedente. Pela primeira vez a restauração da democracia e o retorno do presidente democraticamente eleito , ao poder, são os motivos expressos para a imposição de sanções econômicas e políticas e, para a legitimação do emprego de força .
Concluindo :
Pode uma sociedade internacional não democrática, assimétrica, e aristocrática, exigir o cumprimento da democracia ?
O excesso de visibilidade é um mecanismo de ocultação. Em outros tempos, o foco internacional incidia sobre os direitos civis, deixando na sombra todos os demais. Atualmente, a democracia surge identificada com os direitos de participação, deixando na sombra as condições materiais necessárias ,os direitos econômicos, sociais e culturais. para essa participação.
O Estado Democrático de Direito , está sendo a ocultação do Estado Social de Direito .
Um sistema internacional de Estados Democráticos de Direito , depende da uniformidade de critérios da comunidade internacional, principalmente das grandes potências , quando da reação , nas situações concretas .
Surge uma inquietude : Qual deve ser o lugar da tolerância com este tempo de mudança ? John Rawls assim se expressou : “ É seguro que os regimes tirânicos e ditatoriais não podem ser aceitos como membros de pleno direito de uma sociedade de povos razoáveis . Porém,igualmente não se pode exigir a todos os regimes, que sejam liberais. De outra amaneira, o direito das gentes não expressaria o princípio da tolerância frente a outras formas razoáveis de ordenamento das sociedades .
O risco de uniformizar é real, nesse processo de articulação dos direitos humanos com o Estado de Direito . Por isso, os defensores dos direitos humanos tem um desafio dos mais importantes ,que é serem porta vozes da força subversiva dos direitos humanos, tal qual fizeram Bartolomé de Las Casas e Antonio Vieira, descobrindo os direitos humanos, à partir de um profundo amor pelo ¨ diferente ¨.
PUREZA , José Manuel. Derecho cosmopolita o uniformador ? Derechos Humanos,Estado de Derecho y Democracia em La posguerra fria. In: Antonio Emrique Pérez Luño ( coord. ) Derechos Humanos y constitucionalismo ante El tercer milênio. Madrid : Marcial Pons, 1996, 123/ 135 .
Mestrando : Everson Carlos Andrade
UNIFIEO / Osasco
Set. 2009
Disciplina : Teoria dos Direitos Fundamentais
Prof ª Dra. Adriana Zawada Melo
Questões :
1. Pode –se considerar a democracia como sendo um direito fundamental ?
Os direitos e liberdades individuais são objeto da proteção do Estado de Direito formal e são uma exigência adicional da fundamentação democrática dos poderes públicos e do conseqüente cumprimento dos direitos de participação política , característicos do Estado de Direito democrático.
A neutralidade política e ideológica do Direito Internacional permite todas as formas de autoritarismo dentro das fronteiras dos Estados, na medida em que aceita a ¨blindagem ¨ da não ingerência nos assuntos internos dos Estados , a chamada soberania .
Após a segunda guerra, surgiu a consciência de que os instrumentos de proteção internacional dos direitos humanos cuja lógica está no reconhecimento planetário do valor único da pessoa.
A progressividade da internacionalização dos direitos não caracteriza a subalternização do Estado em relação à efetivação dessas normas internacionais,ao contrário, o Estado continua com o domínio da concretização desses direitos.
Uma proteção internacional efetiva se baseia em princípios gerais , cujo conteúdo e concretização dependem da estrutura constitucional e da prática judicial do Estado. De outra parte, a incorporação desses princípios do direito internacional positivo limita o ¨ espaço soberano ¨ ( margem de apreciação nacional ) de concretização interna daqueles princípios.
Os instrumentos jurídicos internacionais de proteção supõem o cumprimento interno dos ditames do Estado de Direito , em grande medida só se percebem como ¨ mecanismos de segunda instância ¨ para suprir deficiências de funcionamento das garantias internas .
Estamos diante de um paradoxo : O êxito do Direito Internacional dos direitos humanos depende de sua capacidade de estimular a elaboração de fórmulas constitucionais e legais que sejam eficazes na proteção interna dos direitos humanos.
O que é um Estado de Direito como mecanismo de aplicação do Direito Internacional do nosso tempo ? Que o elenco de direitos o Direito Internacional deve proteger, para que se trate de um Estado civilizado ?
A resposta é minimalista, confirmando a convicção e o consenso da superioridade dos direitos humanos é um consenso pela redução da amplitude atual dos direitos internacionais consagrados e em conseqüência, um consenso que amortiza a força emancipatória dos direitos mais jovens.
A afirmação da força jurídica dos direitos e liberdades individuais absolutamente essenciais , por meio da eficácia ¨erga omnes ¨ em relação ao seu cumprimento . O minimalismo do Direito Internacional resulta das disposições comuns das leis regionais ou universais sobre direitos humanos e direito internacional humanitário .
São poucas as violações a direitos humanos qualificadas como crimes internacionais praticados pelo Estado , sendo eles: escravidão ; genocídio; apartheid; tortura ; desaparecimentos forçados e execuções sumárias arbitrárias .
O Estado de Direito deve ser entendido como resultante do núcleo universal imperativo do direito internacional dos direitos humanos , é um Estado mínimo, o que , na terminologia do Direito Constitucional , é um Estado de Direito formal .
O Direito Internacional contemporâneo não admite governos arbitrários , estabelecendo limites para o arbítrio e a barbárie.
Para ser um estado de Direito, é exigido ao Estado, internacionalmente, o cumprimento dos direitos humanos de primeira geração,
O Estado de Direito formal tem sido superado na evolução do constitucionalismo. As experiências da instrumentalização aristocrática e autoritária da legalidade formal, tem feito emergir, por contraste, o Estado de Direito Democrático . Somente no Estado Democrático de Direito , a soberania do soberano é menor que a soberania do povo.
Segundo o Professor Perez Luño , “ a atuação normativa do princípio da soberania popular é uma condição para a democratização efetiva dos distintos processos e instituições estatais . Se dirigem a garantir, que qualquer exercício de poder por parte dos órgãos do Estado se dará em virtude de sua prévia legitimação popular , no interesse do povo “ .
Recentemente verifica-se, uma ganância de fundamentação democrática do Estado de Direito , que tem passado a ser uma exigência firme do Direito Internacional e mais especificamente , do Direito Internacional dos direitos humanos .
Thomas Frank, em estudo de 1992, afirmou que : “ Cada vez mais os governos reconhecem que sua legitimidade depende que satisfaçam a expectativa normativa da comunidade de Estados. Esse reconhecimento tem conduzido ao surgimento de uma expectativa da comunidade : - Os que pretendem a validade de seu poder, devem governar com o consentimento dos governados. Dessa forma , a democracia está se tornando um direito global , que será progressivamente promovido e protegido por processos coletivos internacionais .
A base jurídica para o surgimento do Estado Democrático de Direito já existia desde a Declaração dos Direitos Humanos , sendo que em seu artigo 21. 3 consta que” a vontade do povo é a base da autoridade do poder público e essa vontade se expressará mediante eleições autênticas que deverão ocorrer periodicamente, por sufrágio universal , igual, e secreto ou outro procedimento que garanta a liberdade de voto “
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis, em seu art. 25 , atribui a todos os indivíduos o direito de participar na direção dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos, e de votar e ser votado em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores .
A democracia, num Estado de Direito é um direito fundamental exigido pelo Direito Internacional . A democracia é um elemento inerente ao Estado de Direito , devendo ter pluralismo de partidos políticos , ademais , declaram que a vontade do povo deve ser expressa livremente em eleições periódicas e honestas , sendo esse o fundamento da autoridade e legitimidade de qualquer governo ... e reconhecem a responsabilidade que lhes cabe , de defender e proteger ,de acordo com suas leis, suas obrigações internacionais em matéria de direitos humanos e seus compromissos internacionais , a ordem democrática livremente estabelecida por vontade do povo ...
O princípio democrático tem sido consagrado em importantes resoluções da Assembléia Geral das Nações Unidas ( 18 de fevereiro de 1990 e 17 de dezembro de 1991 ) .
Desde o final da Guerra Fria, em havido uma crescente densidade normativa e institucional do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, havendo hoje um consenso sobre a coesão entre democracia, Estado de Direito e direitos humanos , ou seja, sobre a configuração de um direito internacional como um sistema de Estados Democráticos de Direitos .
Esse sistema internacional, é de origem euroamericana e não tem sido questionado na África , onde nas últimas décadas tem havido progressos em direção ao Estado Democrático de Direito,( onde houve o fim do apartheid , aas evoluções constitucionais na Namíbia e Cabo Verde, processos de paz em bases jurídicas, em Angola e Moçambique ) .
O maior desafio da aceitação universal da democracia como direito fundamental, tem acontecido no oriente próximo e extremo ,devido a um enraizamento cultural de códigos não legalistas de relacionamento.
Na China , por exemplo, o apetite ocidental pelas dimensões de seus mercados, tem tornado a legalidade, a democracia e os direitos humanos, um assunto de segundo plano. Por isso, a China tem tratamento favorecido,mesmo depois do massacre da Praça da Paz Celestial ( Tiananmen) , pelo mesmo motivo, a Indonésia não é incomodada, apesar do genocídio do povo de Timor Leste , pelo mesmo motivo, a monarquia feudal do Kwait tem sido qualificada pelas resoluções do Conselho de Segurança da ONU, como “ governo legítimo do Kwait “
2. Quais seriam os argumentos para defender ou se contrapor a esta posição ?
A estruturação do novo sistema internacional de Estados Democráticos de Direito, é a desestruturação dos pilares do velho sistema de Estados soberanos . Não é que o direito internacional tenha deixado de proteger a soberania , mas, como recorda Michael Reisman, “ no sentido moderno , o objeto de proteção já não é a base do poder do tirano que governa com poderes ilimitados, mas sim a capacidade contínua do povo , em eleger livremente a identidade e as políticas de seus governantes”.
A ONU atribui o direito à autodeterminação somente aos povos submetidos a uma dominação colonial, a ocupação estrangeira ou a regimes racistas. Porém, exclui abertamente os povos que lutam contra a opressão interna ou pela separação de um Estado .
Hoje, sob a ótica jurídico-político internacional há um conceito pós-colonial de auto – determinação . O direito a autodeterminação assume hoje uma importantíssima dimensão interna , que se traduz no direito de cada povo a uma participação livre e plena em eleições políticas e na legitimação democrática dos poderes públicos . A valorização dessa dimensão interna da auto-determinação lança uma nova e estimulante luz , significando que o direito a autodeterminação não só como direito a existência de um Estado, mas também como direito a viver em um Estado regido pelo princípio da soberania popular ,que é uma pré – condição do respeito pelos demais direitos humanos .
O segundo pilar desse sistema internacional advindo da Guerra Fria, que está sendo submetido a uma profunda pressão transformadora, é o reconhecimento. O Direito Internacional sempre foi indiferente em relação ao funcionamento interno dos Estados, sendo o reconhecimento de Estados e Governos conduzido tão somente pelo sentido da conveniência política e estratégica. Hoje, porém, esboça-se entre a comunidade das nações um ressurgimento de limites ao exercício do reconhecimento ( conforme Resolução 46/7 da Assembléia Geral das Nações Unidas , aprovada 11 dias depois do golpe militar no Haiti, , declarando” inaceitável qualquer entidade resultante dessa situação ilegal “ .
Até onde vai essa erosão do princípio da soberania do Estado, com base em direitos humanos ? Mais concretamente, até o uso da força ?
Os princípios hegemonistas de legitimidade internacional – da cristandade na civilização ocidental ao internacionalismo do proletariado , tem justificado o emprego da força, contra os que lhes são diferentes. – É assim também com o sistema internacional de Estados Democráticos de Direito ? .
Deve reconhecer-se que a intervenção democrática pode ser percebida como uma extensão natural da abertura que se está produzindo no campo humanitário , ou seja, o clima criado pela discussão sobre a efetividade do direito de assistência humanitária facilita a aceitação de igual possibilidade, não para garantir o respeito aos direitos humanos à existência física e à integridade individual, senão para garantir o respeito pela soberania popular .
Apesar da facilidade de encontrar uma construção jurídica legitimadora desse direito, temos de reconhecer o perigo de sua colisão com o princípio da igualdade de soberania entre os Estados . Haveria a descaracterização de todo o Direito Internacional, e do mesmo princípio da democracia, caso se admita um ordenamento internacional policial, e , portanto , hierárquico entre as nações. Tem sido essa a avaliação de que determinados juízos de ilegalidade de intervenções , como as que a União Soviética fez no Afeganistão, em 1979 e na Tchecoslováquia,em 1968 ,ou os Estados Unidos,que interveio no Panamá e em Granada . A intervenção democrática unilateral, não é admissível no Direito Internacional .
Somente a comunidade internacional em seu conjunto , por meio de seus mecanismos institucionais,pode exigir que um Estado preste contas de seu respeito pelos direitos humanos , inclusive no que respeita ao direito do povo a ter democracia. Por esse ponto de vista, o Conselho de Segurança da ONU, durante a crise haitiana ( recorrendo a uma extensão de poder de determinação de situações de ameaça à paz, violações da paz ou atos de agressão ) , constitui um importante precedente. Pela primeira vez a restauração da democracia e o retorno do presidente democraticamente eleito , ao poder, são os motivos expressos para a imposição de sanções econômicas e políticas e, para a legitimação do emprego de força .
Concluindo :
Pode uma sociedade internacional não democrática, assimétrica, e aristocrática, exigir o cumprimento da democracia ?
O excesso de visibilidade é um mecanismo de ocultação. Em outros tempos, o foco internacional incidia sobre os direitos civis, deixando na sombra todos os demais. Atualmente, a democracia surge identificada com os direitos de participação, deixando na sombra as condições materiais necessárias ,os direitos econômicos, sociais e culturais. para essa participação.
O Estado Democrático de Direito , está sendo a ocultação do Estado Social de Direito .
Um sistema internacional de Estados Democráticos de Direito , depende da uniformidade de critérios da comunidade internacional, principalmente das grandes potências , quando da reação , nas situações concretas .
Surge uma inquietude : Qual deve ser o lugar da tolerância com este tempo de mudança ? John Rawls assim se expressou : “ É seguro que os regimes tirânicos e ditatoriais não podem ser aceitos como membros de pleno direito de uma sociedade de povos razoáveis . Porém,igualmente não se pode exigir a todos os regimes, que sejam liberais. De outra amaneira, o direito das gentes não expressaria o princípio da tolerância frente a outras formas razoáveis de ordenamento das sociedades .
O risco de uniformizar é real, nesse processo de articulação dos direitos humanos com o Estado de Direito . Por isso, os defensores dos direitos humanos tem um desafio dos mais importantes ,que é serem porta vozes da força subversiva dos direitos humanos, tal qual fizeram Bartolomé de Las Casas e Antonio Vieira, descobrindo os direitos humanos, à partir de um profundo amor pelo ¨ diferente ¨.
PUREZA , José Manuel. Derecho cosmopolita o uniformador ? Derechos Humanos,Estado de Derecho y Democracia em La posguerra fria. In: Antonio Emrique Pérez Luño ( coord. ) Derechos Humanos y constitucionalismo ante El tercer milênio. Madrid : Marcial Pons, 1996, 123/ 135 .
Mestrando : Everson Carlos Andrade
UNIFIEO / Osasco
Set. 2009
ESTADO ECLESIÁSTICO - SECULARIZAÇÃO - ESTADO LAICO
ESTADO ECLESIÁSTICO - SECULARIZAÇÃO - ESTADO LAICO
SECULARIZAR :
" Tornar secular ou leigo ( o que era eclesiástico). Sujeitar à lei civil: secularizar instituições religiosas. Dispensar dos votos monásticos ( nesta acepção, desfradar). Tomar terras eo bens da igreja:
- Muitos nobres viram na Reforma uma possibilidade de secularizar terras da Igreja. Deixar de pertencer à uma ordem ou à vida religiosa.¨.. "
( Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário Aurélio, Ed. Nova Fronteira , 1ª edição,14ª impressão, 1975 ).
No Estado Laico, a elaboração e eficácia das leis não é tarefa de religiosos, mas tão somente do poder público. A regulamentação das relações humanas em sociedade, num Estado laico não diz respeito às autoridades religiosas.
A liberdade de crença e de culto religioso, historicamente, são os primeiros direitos fundamentais consolidados frente ao Estado, no Ocidente.
Toda sociedade é composta por diversidade de pensamentos ideológicos, políticos, filosóficos e religiosos, que refletem sua cultura acumulada ao longo da história, cabendo ao Estado laico ( e democrático), assegurar a todos os segmentos, a liberdade de pensamento e expressão.
O Estado totalitário, edita leis a pretexto de manter a ordem pública, mas buscando, na verdade, limitar ou impedir completamente a livre manifestação da expressão, conforme seus próprios interesses políticos.
Cabe ao Estado garantir o pluralismo de seus cidadãos, resolvendo com bom senso questões menores ( trajeto de manifestações públicas, uso de alto-falantes ou vedação acústica de templos ) e garantindo a aceitação mútua das diversidades .
O Estado Democrático de Direito, ao garantir as liberdades públicas, combate necessariamente os movimentos da ira xenófoba e racista, que ciclicamente ameaçam a paz entre os homens e colocam as nações em guerra.
Cabe ao Estado promover a inclusão e aceitação das diferenças humanas na forma de pensar e de externar. Para isso, o Estado laico exerce, de modo legítimo, papel de árbitro, impedindo práticas atentatórias à dignidade humana.
Cabe vigiar constantemente e proteger os valores da dignidade humana. ( Democracia não é terra de ninguém e menos ainda sinônimo de barbárie ou arbitrariedade ).
Protegendo a liberdade de cada segmento, o Estado mantém recolhidas suas afiadas garras ( positivadas em ordenamento jurídico ), sempre prontas a impedir abusos e radicalismo entre grupos .
Recentemente, a França editou leis específicas, em relação a grupos religiosos que considerou radicais e sectários .
Com a globalização geo-política - econômica, os fluxos migratórios são uma realidade em expansão e os Estados tem de interagir em organismos internacionais legais e de solidariedade.
Fonte de pesquisa :
Artigo de Daniéle Hervieu-Léger,socióloga, administradora da Escola de Economia de Paris, foi diretora de pesquisa no Centro Nacioanal de Pesquisa Científica, na Escola de Altos Estudos em Ciências Sociais, e diretora do Centro de Estudos Interdisciplinares dos Fatos Religiosos.
SECULARIZAR :
" Tornar secular ou leigo ( o que era eclesiástico). Sujeitar à lei civil: secularizar instituições religiosas. Dispensar dos votos monásticos ( nesta acepção, desfradar). Tomar terras eo bens da igreja:
- Muitos nobres viram na Reforma uma possibilidade de secularizar terras da Igreja. Deixar de pertencer à uma ordem ou à vida religiosa.¨.. "
( Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário Aurélio, Ed. Nova Fronteira , 1ª edição,14ª impressão, 1975 ).
No Estado Laico, a elaboração e eficácia das leis não é tarefa de religiosos, mas tão somente do poder público. A regulamentação das relações humanas em sociedade, num Estado laico não diz respeito às autoridades religiosas.
A liberdade de crença e de culto religioso, historicamente, são os primeiros direitos fundamentais consolidados frente ao Estado, no Ocidente.
Toda sociedade é composta por diversidade de pensamentos ideológicos, políticos, filosóficos e religiosos, que refletem sua cultura acumulada ao longo da história, cabendo ao Estado laico ( e democrático), assegurar a todos os segmentos, a liberdade de pensamento e expressão.
O Estado totalitário, edita leis a pretexto de manter a ordem pública, mas buscando, na verdade, limitar ou impedir completamente a livre manifestação da expressão, conforme seus próprios interesses políticos.
Cabe ao Estado garantir o pluralismo de seus cidadãos, resolvendo com bom senso questões menores ( trajeto de manifestações públicas, uso de alto-falantes ou vedação acústica de templos ) e garantindo a aceitação mútua das diversidades .
O Estado Democrático de Direito, ao garantir as liberdades públicas, combate necessariamente os movimentos da ira xenófoba e racista, que ciclicamente ameaçam a paz entre os homens e colocam as nações em guerra.
Cabe ao Estado promover a inclusão e aceitação das diferenças humanas na forma de pensar e de externar. Para isso, o Estado laico exerce, de modo legítimo, papel de árbitro, impedindo práticas atentatórias à dignidade humana.
Cabe vigiar constantemente e proteger os valores da dignidade humana. ( Democracia não é terra de ninguém e menos ainda sinônimo de barbárie ou arbitrariedade ).
Protegendo a liberdade de cada segmento, o Estado mantém recolhidas suas afiadas garras ( positivadas em ordenamento jurídico ), sempre prontas a impedir abusos e radicalismo entre grupos .
Recentemente, a França editou leis específicas, em relação a grupos religiosos que considerou radicais e sectários .
Com a globalização geo-política - econômica, os fluxos migratórios são uma realidade em expansão e os Estados tem de interagir em organismos internacionais legais e de solidariedade.
Fonte de pesquisa :
Artigo de Daniéle Hervieu-Léger,socióloga, administradora da Escola de Economia de Paris, foi diretora de pesquisa no Centro Nacioanal de Pesquisa Científica, na Escola de Altos Estudos em Ciências Sociais, e diretora do Centro de Estudos Interdisciplinares dos Fatos Religiosos.
quarta-feira, 16 de setembro de 2009
FUNDAMENTAÇÃO FILOSÓFICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
( este blog está em construção permanente )
FUNDAMENTAÇÃO FILOSÓFICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - DIREITO NATURAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. Precedentes do Direito Natural Moderno
Aspectos sobrenaturais; os deuses dirigiam a vida cotidiana. O cristianismo, baseado no Deus único e comum, contribuiu para a evolução do direito .
- " Antígona ", Sófocles ;
- " De Legibus " , de Cícero ;
- São Tomás de Aquino ;
- Escola do direito natural e das gentes ( Grócio, Locke e Pufendorf) ( foi perdendo o foco religioso, surgindo uma nova visão do direito natural, baseado nas pessoas e não mais em Deus.)
Essa Escola do direito natural e das gentes centrou-se na Inglaterra e nos países baixos ( Ex. Holanda). A unidade cristã foi sendo quebrada, o que favoreceu a reforma protestante.
2. Iluminismo ( séc. XVII e XVIII ) - doutrinas heterogêneas agrupadas, com ponto comum : postulados ¨a priori ¨, exigências prévias, decorrentes da própria natureza humana. ( racionalidade humana ) .
O iluminismo foi a principal base geradora dos direitos fundamentais, nos séculos XVII e XVIII .
Chama-se iluminismo, porque esse movimento visava enfatizar as luzes da razão. Antes do iluminismo, as pessoas apenas repetiam idéias , não podendo questioná-las, nem tampouco se insurgir contra essas idéias da "autoridade" religiosa ou constituida .
O iluminismo surge à partir das idéias renascentistas. O iluminismo é o "filho" do renascentismo.
Antes do iluminismo, todo intelectual era "mercenário", tinha seu mecenas. A idéia do iluminismo , era romper com o mecenato . ( Na história da arte, até os dias atuais, não se conseguiu romper totalmente com a idéia do oficialismo, porque a arte não consegue se estabelecer pelo apelo e esforço próprios, dependendo, sempre, de patrocinadores ( no mais das vezes o Poder Público ) .
Os iluministas eram jusnaturalistas, buscando construir normas jurídicas universais, imutáveis. Buscavam romper com a tradição, romper com a história, reconstruir uma nova página da história. Fazer, como muito se afirma " tábua rasa" da história. Por esse motivo, eram perseguidos.
Buscavam romper o enfoque religioso, que desde tempos remotos permeavam as relações humanas.
O foco principal, que era coletivo, baseado na religião, deslocou-se para o individualismo, no sentido de costruir a "auto-determinação" de cada indivíduo.
O renascimento pregava a retomada do indivíduo como fonte principal e não a religiosidade exacerbada.
Os iluministas se auto- intitulavam "livres-pensadores", filósofos sem amarras do oficialismo . Enfatizavam as luzes da razão,postulando mais igualdade.
Predecessores do iluminismo : Grócio ( Holanda); Jocke ( Inglaterra ) e Spinoza ( Holanda )
Com o iluminismo, passou-sea ter a secularização. Antes, o acesso ao ensino era apenas aos clérigos.
O renascimento pregava o conhecimento individual. Com o iluminismo, uma das primeiras conquistas foi justamente a liberdade de religião, o Estado laico e a secularização.
Substituindo a religião, passou-se a adotar a natureza do homem e a natureza do mundo, abrindo caminho para a evolução da medicina e outros progressos científicos.
Houve uma grandiosa revolução do conhecimento.
Outra característica do iluminismo, foi o racionalismo ( conhecer as leis e delas fazer usocom a razão, colocando-as a serviço do homem ) .
Com o individualismo, surgiu o antropocentrismo, que é a filosofia que posteriormente embasou a Revolução Industrial.
Pós- modernamente, o direito ambiental tem questionado esse antropocentrismo, que é tido como um efeito contraditório e perverso do iluminismo.
Essa busca desenfreada do progresso, deve ser questionada e mitigada. A exploração dos recursos ambientais ao longo dos últimos séculos, está sendo fortemente questionada pelo direito ambiental.
Moral natural : secular , relativista e utilitarista
2.1 ) Individualismo
2.2 ) Secularização
* O iluminismo prosperou na França, onde o absolutismo era mais intenso e a autoridade era mais concentrada. Os anseios da população eram mais oprimidos.
Os grandes autores franceses eram clandestinos e seus livros eram editados fora da França.
Há um livro que retrata essa fase histórica :
" A crise do século XVII " , de Trevor Igor
2.3 ) Naturalismo
2.4 ) Racionalismo
2.5 ) Contratualismo : base da nova sociedade reformada pelas revoluções.
Ensejou o surgimento da "Constituição" ; a idéia de limitar os poderes do Estado. ( art. 16 da Declaração francesa de 1789 : - Não há Constituição sem limitação de poderes, pela divisão de poderes, e sem que haja direitos fundamentais ) .
a ) Hobbes (contratualista) "Leviatã" , de 1751. Em estado natural, o homem é opressor e cruel.
Foi necessário que os homens se aglomerassem e instituissem o Estado forte , com poderes absolutos de forma a aplacar a selvageria individual, que é o estado de natureza do homem ;
b ) Locke ( contratualista) - Entendia não uma justificação do absolutismo,mas sim que era necessária a limitação dos poderes do soberano .
O estado de natureza, para ele, era real, tinha mesmo ocorrido na história e que ainda ocorria nos rincões do mundo. Da teoria contratualista de John Locke, resulta o liberalismo inglês ;
c ) Rousseau ( contratualista) filho de um relojoeiro - Discorda de Locke, no sentido de que o homem(...).
Para Rousseau, o contrato social resgata o verdadeiro estado natural do homem, voltando o homem a ter condições de igualdade. Para ele, o contrato social é que permite a liberdade civil. O poder reside na liberdade e vontade geral , encerrando a opressão estatal.
Para Rousseau, a vontade geral não podia ser representada, tinha que ser exercida diretamente.
2.6 )Tripartição de poderes : Montesquieu
3. Positivismo ( ao longo dos séculos XIX e XX )
A positivação dos direitos fundamentais tem caráter constitutivo destes. Sem o reconhecimento pelo direito, seriam meras declarações de caráter moral, sem força coercitiva, portanto , só existem direitos fundamentais, quando positivados.
4. Realismo ( Norberto Bobbio ; Gregório Vargas Martinez ; Pérez-Luño (espanhol )- Criticam o positivismo e os jusnaturalistas, que colocam as idéias , mas não garantem nada de efetivo .
O processo de positivação dos direitos fundamentais não é nem declaratório, nem constitutivo . Há um requisito a mais, essse sim essencial: - A existência de vias de proteção desses direitos, visando sua efetivação.
Os direitos fundamentais devem ser buscados, também, nas "relações de poder que lhes sirvam de suporte e que obedeçam a determinadas condições sociais, econômicas e contratuais" ( Karl Marx ).
Hoje, ocorre o resgate da "ética argumentativa ", que é a tese do realismo e que visa ¨ressucitar ¨ valores.
Bobbio : - Os direitos fundamentais são questões políticas e não questões filosóficas ... a questão não é positivar, mas garantir efetivação " .
......................
A NORMA DE DIREITO FUNDAMENTAL; NATUREZA, VALIDADE E EFICÁCIA
i. Limitação do Poder e Positivação dos Direitos Fundamentais ( Tudo, para ser válido, tem de estar na lei . Tem que estar integrado ao ordenamento jurídico ).
- Estado de dereito - legalidade
- Declarações deixam caráter político, passando a ser normas de direito positivo .
II. Natureza da Norma ( Robert Alexy - alemão. Tem tradução espanhol e português , por Virgílio ) .
Norma do direito fundamental é diferente de Direito Fundamental.
- Norma de Direito Fundamental tem conceito mais amplo. A norma, tem que abrigar " outras possibilidades" . A norma pode conter mais de um direito fundamental.
Exemplo: - O caput do art. 5º da CF/88 contém mais de um direito fundamental.
1. Conceito semântico da norma ( conteúdo gramatical das palavras )
- É o melhor para a teoria da validade. Vale o conteúdo das palavras, visto pelo lado formal e pelo sentido filosófico do termo.
O conceito semântico de Alexy é muito particular. Alexy não é filósofo, é um teórico pragmático.
Norma é diferente de Enunciado Normativo .
- No conceito semântico de Alexy, norma é separado, é o conteúdo , enquanto que enunciado normativo é a forma como está escrito .
O enunciado normativo pode variar ou nem ter conteúdo deôntico
Modalidades deônticas básicas :
a. Mandato;
b. Proibição;
c. Permissão .
2. Norma de Direito Fundamental
a. Em sentido abstrato ( - O que leva uma determinada norma a ser alçada à posição de norma de direito fundamental ? )
b. Em sentido concreto ( - Quais normas dentro de um ordenamento jurídico , são normas de direito fundamental ? )
- São normas de direitos fundamentais as que são expressas em direitos ( disposições) jusfundamentais, ou seja, as que estão dispostas na Constituição .
3. Norma de Direito Fundamental é diferente de Disposição de Direito Fundamental
Norma, tem conteúdo deôntico expresso inequivocamente, por enunciado normativo de direito fundamental.
Disposição de Direito Funamental,são normas diretamente expressas pelos enunciados contidos nos artigos e capítulos correspondentes ou identificados com direitos fundamentais . Poderão ter conteúdo deôntico ou não.
Critérios para aferir : ( Alexy interpreta as opiniões de Karl Smith )
a) Material estrutural : somente aqueles que pertençam ao fundamento do direto fundamental em foco, em essência. Com o caráter de direitos fundamentais, só os que se enquadrarem na premissa;
b) Puramente estrutural : direitos subjetivos - exigibilidade de conferir ao seu titular esse direito fundamental.
O próprio Alexy demonstra que não adota essa forma .;
c) Formal : tem que estar escrito ,tem que cumprir os requisitos e ter as características de direito fundamental.
Alexy faz a distinção, mas não se posiciona à favor ou contra. Dá a entender, não expressamente, que prefere o aspecto formal.
A pergunta motriz, que move Alexy é : - Como é que se resolve corretamente, uma questão que envolva colisão de direitos fundamentais ?
4. Normas anexas ou agregadas de Direito Funamental :
- Não estatuídos diretamente, mas decorrentes de precisão semântica pelo intérprete ( - O que é morte ? ) . ( O que é vida ? ) A resposta a esas perguntas, poderá ser por critério empírico ( jurisprudência ) ou por teoria, critério normativo .
a) Critério empírico - jurisprudência ( tem base anglo-saxã. A Inglaterra não tem Constituição scrita , e os EUA só tem as 10 emendas - Bill of Rights ) ;
b) Critério Normativo : teoria
III - Validade ( Ana Paula Barcelos tem um livro que discorre sobre as formas de validade )
- Integração ao ordenamento ( enunciado de validez normativa )
Outras teorias : sociológica, ética, etc.
- Validade de normas não-positivadas.
Desde 1891 que consta das Contituições Brasileiras, dispositivo que amplia o rol de direitos .
" ... não exclui outras que decorram do sistema, que venham a surgir . "
IV. Eficácia
- Concretização :
a) legislativa - há direitos fundamentais que dependem de normatização legislativa. Ex.: benefícios de cunho previdenciário. De que adiantaria constar o direito, se não houvesse uma lei que o definisse e regulamentasse ? ;
b ) judicial - direitos fundamentais podem ser restaurados pelo Judiciário,dando-lhes eficácia.
Abstenção X Dimensão prestacional no âmbito da eficácia.
- modelo ponderativo - Resolve conflitos entre direitos fundamentais, dando eficácia caso a caso.
Em 1984, Robert Alexy editou seu livro. Antes disso, ele tinha vários trabalhos em artigos.
Alexy estabelece um conceito semântico-instrumental de norma.
Norma é conteúdo
Enunciado normativo ( forma semântica ) texto de lei ( tem aparência de norma, mas não é norma. A definição não se faz pelo enunciado, mas pela norma deôntica ) .
A forma semântica pode variar, ou mesmo sequer ter o conteúdo deôntico ( sem expressão verbal ) Ex.: - um sinal de trânsito ou gestos do guarda de trânsito. Parte da premissa de que há convenções não previstas em lei.
- Na Constituição Alemã, consta que " Nenhum alemão poderá ser extraditado ao exterior " . Esse enunciado normativo contem uma norma deôntica proibitiva.
Norma do direto penal - crimes de corrupção passiva, crime de mão própria, ou seja, por um determinado agente, ex. concussão, prevaricação, peculato ...)
Art. 227 da CF/ 88 - estabelece quem é funcionário público .
Ese, portanto, é um enunciado normativo quenão contem uma norma deôntica ( mandato, proibição, permissão ).
Alexy pertence à linha alemã , que tem por objetivo dar ao direito um fôro de cientificidade.
Precisão semântica : - O que é morte ? ( para fins de transplante de órgãos, aborto eugênico ... ) .
Apontamentos da aula ministrada em 16 de setembro de 2009 pela Profª Dra. Adriana Zawada Melo. Disciplina : Teoria dos Direitos Fundamentais .
( E então, vamos debater sobre essas coisas ? )
FUNDAMENTAÇÃO FILOSÓFICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - DIREITO NATURAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. Precedentes do Direito Natural Moderno
Aspectos sobrenaturais; os deuses dirigiam a vida cotidiana. O cristianismo, baseado no Deus único e comum, contribuiu para a evolução do direito .
- " Antígona ", Sófocles ;
- " De Legibus " , de Cícero ;
- São Tomás de Aquino ;
- Escola do direito natural e das gentes ( Grócio, Locke e Pufendorf) ( foi perdendo o foco religioso, surgindo uma nova visão do direito natural, baseado nas pessoas e não mais em Deus.)
Essa Escola do direito natural e das gentes centrou-se na Inglaterra e nos países baixos ( Ex. Holanda). A unidade cristã foi sendo quebrada, o que favoreceu a reforma protestante.
2. Iluminismo ( séc. XVII e XVIII ) - doutrinas heterogêneas agrupadas, com ponto comum : postulados ¨a priori ¨, exigências prévias, decorrentes da própria natureza humana. ( racionalidade humana ) .
O iluminismo foi a principal base geradora dos direitos fundamentais, nos séculos XVII e XVIII .
Chama-se iluminismo, porque esse movimento visava enfatizar as luzes da razão. Antes do iluminismo, as pessoas apenas repetiam idéias , não podendo questioná-las, nem tampouco se insurgir contra essas idéias da "autoridade" religiosa ou constituida .
O iluminismo surge à partir das idéias renascentistas. O iluminismo é o "filho" do renascentismo.
Antes do iluminismo, todo intelectual era "mercenário", tinha seu mecenas. A idéia do iluminismo , era romper com o mecenato . ( Na história da arte, até os dias atuais, não se conseguiu romper totalmente com a idéia do oficialismo, porque a arte não consegue se estabelecer pelo apelo e esforço próprios, dependendo, sempre, de patrocinadores ( no mais das vezes o Poder Público ) .
Os iluministas eram jusnaturalistas, buscando construir normas jurídicas universais, imutáveis. Buscavam romper com a tradição, romper com a história, reconstruir uma nova página da história. Fazer, como muito se afirma " tábua rasa" da história. Por esse motivo, eram perseguidos.
Buscavam romper o enfoque religioso, que desde tempos remotos permeavam as relações humanas.
O foco principal, que era coletivo, baseado na religião, deslocou-se para o individualismo, no sentido de costruir a "auto-determinação" de cada indivíduo.
O renascimento pregava a retomada do indivíduo como fonte principal e não a religiosidade exacerbada.
Os iluministas se auto- intitulavam "livres-pensadores", filósofos sem amarras do oficialismo . Enfatizavam as luzes da razão,postulando mais igualdade.
Predecessores do iluminismo : Grócio ( Holanda); Jocke ( Inglaterra ) e Spinoza ( Holanda )
Com o iluminismo, passou-sea ter a secularização. Antes, o acesso ao ensino era apenas aos clérigos.
O renascimento pregava o conhecimento individual. Com o iluminismo, uma das primeiras conquistas foi justamente a liberdade de religião, o Estado laico e a secularização.
Substituindo a religião, passou-se a adotar a natureza do homem e a natureza do mundo, abrindo caminho para a evolução da medicina e outros progressos científicos.
Houve uma grandiosa revolução do conhecimento.
Outra característica do iluminismo, foi o racionalismo ( conhecer as leis e delas fazer usocom a razão, colocando-as a serviço do homem ) .
Com o individualismo, surgiu o antropocentrismo, que é a filosofia que posteriormente embasou a Revolução Industrial.
Pós- modernamente, o direito ambiental tem questionado esse antropocentrismo, que é tido como um efeito contraditório e perverso do iluminismo.
Essa busca desenfreada do progresso, deve ser questionada e mitigada. A exploração dos recursos ambientais ao longo dos últimos séculos, está sendo fortemente questionada pelo direito ambiental.
Moral natural : secular , relativista e utilitarista
2.1 ) Individualismo
2.2 ) Secularização
* O iluminismo prosperou na França, onde o absolutismo era mais intenso e a autoridade era mais concentrada. Os anseios da população eram mais oprimidos.
Os grandes autores franceses eram clandestinos e seus livros eram editados fora da França.
Há um livro que retrata essa fase histórica :
" A crise do século XVII " , de Trevor Igor
2.3 ) Naturalismo
2.4 ) Racionalismo
2.5 ) Contratualismo : base da nova sociedade reformada pelas revoluções.
Ensejou o surgimento da "Constituição" ; a idéia de limitar os poderes do Estado. ( art. 16 da Declaração francesa de 1789 : - Não há Constituição sem limitação de poderes, pela divisão de poderes, e sem que haja direitos fundamentais ) .
a ) Hobbes (contratualista) "Leviatã" , de 1751. Em estado natural, o homem é opressor e cruel.
Foi necessário que os homens se aglomerassem e instituissem o Estado forte , com poderes absolutos de forma a aplacar a selvageria individual, que é o estado de natureza do homem ;
b ) Locke ( contratualista) - Entendia não uma justificação do absolutismo,mas sim que era necessária a limitação dos poderes do soberano .
O estado de natureza, para ele, era real, tinha mesmo ocorrido na história e que ainda ocorria nos rincões do mundo. Da teoria contratualista de John Locke, resulta o liberalismo inglês ;
c ) Rousseau ( contratualista) filho de um relojoeiro - Discorda de Locke, no sentido de que o homem(...).
Para Rousseau, o contrato social resgata o verdadeiro estado natural do homem, voltando o homem a ter condições de igualdade. Para ele, o contrato social é que permite a liberdade civil. O poder reside na liberdade e vontade geral , encerrando a opressão estatal.
Para Rousseau, a vontade geral não podia ser representada, tinha que ser exercida diretamente.
2.6 )Tripartição de poderes : Montesquieu
3. Positivismo ( ao longo dos séculos XIX e XX )
A positivação dos direitos fundamentais tem caráter constitutivo destes. Sem o reconhecimento pelo direito, seriam meras declarações de caráter moral, sem força coercitiva, portanto , só existem direitos fundamentais, quando positivados.
4. Realismo ( Norberto Bobbio ; Gregório Vargas Martinez ; Pérez-Luño (espanhol )- Criticam o positivismo e os jusnaturalistas, que colocam as idéias , mas não garantem nada de efetivo .
O processo de positivação dos direitos fundamentais não é nem declaratório, nem constitutivo . Há um requisito a mais, essse sim essencial: - A existência de vias de proteção desses direitos, visando sua efetivação.
Os direitos fundamentais devem ser buscados, também, nas "relações de poder que lhes sirvam de suporte e que obedeçam a determinadas condições sociais, econômicas e contratuais" ( Karl Marx ).
Hoje, ocorre o resgate da "ética argumentativa ", que é a tese do realismo e que visa ¨ressucitar ¨ valores.
Bobbio : - Os direitos fundamentais são questões políticas e não questões filosóficas ... a questão não é positivar, mas garantir efetivação " .
......................
A NORMA DE DIREITO FUNDAMENTAL; NATUREZA, VALIDADE E EFICÁCIA
i. Limitação do Poder e Positivação dos Direitos Fundamentais ( Tudo, para ser válido, tem de estar na lei . Tem que estar integrado ao ordenamento jurídico ).
- Estado de dereito - legalidade
- Declarações deixam caráter político, passando a ser normas de direito positivo .
II. Natureza da Norma ( Robert Alexy - alemão. Tem tradução espanhol e português , por Virgílio ) .
Norma do direito fundamental é diferente de Direito Fundamental.
- Norma de Direito Fundamental tem conceito mais amplo. A norma, tem que abrigar " outras possibilidades" . A norma pode conter mais de um direito fundamental.
Exemplo: - O caput do art. 5º da CF/88 contém mais de um direito fundamental.
1. Conceito semântico da norma ( conteúdo gramatical das palavras )
- É o melhor para a teoria da validade. Vale o conteúdo das palavras, visto pelo lado formal e pelo sentido filosófico do termo.
O conceito semântico de Alexy é muito particular. Alexy não é filósofo, é um teórico pragmático.
Norma é diferente de Enunciado Normativo .
- No conceito semântico de Alexy, norma é separado, é o conteúdo , enquanto que enunciado normativo é a forma como está escrito .
O enunciado normativo pode variar ou nem ter conteúdo deôntico
Modalidades deônticas básicas :
a. Mandato;
b. Proibição;
c. Permissão .
2. Norma de Direito Fundamental
a. Em sentido abstrato ( - O que leva uma determinada norma a ser alçada à posição de norma de direito fundamental ? )
b. Em sentido concreto ( - Quais normas dentro de um ordenamento jurídico , são normas de direito fundamental ? )
- São normas de direitos fundamentais as que são expressas em direitos ( disposições) jusfundamentais, ou seja, as que estão dispostas na Constituição .
3. Norma de Direito Fundamental é diferente de Disposição de Direito Fundamental
Norma, tem conteúdo deôntico expresso inequivocamente, por enunciado normativo de direito fundamental.
Disposição de Direito Funamental,são normas diretamente expressas pelos enunciados contidos nos artigos e capítulos correspondentes ou identificados com direitos fundamentais . Poderão ter conteúdo deôntico ou não.
Critérios para aferir : ( Alexy interpreta as opiniões de Karl Smith )
a) Material estrutural : somente aqueles que pertençam ao fundamento do direto fundamental em foco, em essência. Com o caráter de direitos fundamentais, só os que se enquadrarem na premissa;
b) Puramente estrutural : direitos subjetivos - exigibilidade de conferir ao seu titular esse direito fundamental.
O próprio Alexy demonstra que não adota essa forma .;
c) Formal : tem que estar escrito ,tem que cumprir os requisitos e ter as características de direito fundamental.
Alexy faz a distinção, mas não se posiciona à favor ou contra. Dá a entender, não expressamente, que prefere o aspecto formal.
A pergunta motriz, que move Alexy é : - Como é que se resolve corretamente, uma questão que envolva colisão de direitos fundamentais ?
4. Normas anexas ou agregadas de Direito Funamental :
- Não estatuídos diretamente, mas decorrentes de precisão semântica pelo intérprete ( - O que é morte ? ) . ( O que é vida ? ) A resposta a esas perguntas, poderá ser por critério empírico ( jurisprudência ) ou por teoria, critério normativo .
a) Critério empírico - jurisprudência ( tem base anglo-saxã. A Inglaterra não tem Constituição scrita , e os EUA só tem as 10 emendas - Bill of Rights ) ;
b) Critério Normativo : teoria
III - Validade ( Ana Paula Barcelos tem um livro que discorre sobre as formas de validade )
- Integração ao ordenamento ( enunciado de validez normativa )
Outras teorias : sociológica, ética, etc.
- Validade de normas não-positivadas.
Desde 1891 que consta das Contituições Brasileiras, dispositivo que amplia o rol de direitos .
" ... não exclui outras que decorram do sistema, que venham a surgir . "
IV. Eficácia
- Concretização :
a) legislativa - há direitos fundamentais que dependem de normatização legislativa. Ex.: benefícios de cunho previdenciário. De que adiantaria constar o direito, se não houvesse uma lei que o definisse e regulamentasse ? ;
b ) judicial - direitos fundamentais podem ser restaurados pelo Judiciário,dando-lhes eficácia.
Abstenção X Dimensão prestacional no âmbito da eficácia.
- modelo ponderativo - Resolve conflitos entre direitos fundamentais, dando eficácia caso a caso.
Em 1984, Robert Alexy editou seu livro. Antes disso, ele tinha vários trabalhos em artigos.
Alexy estabelece um conceito semântico-instrumental de norma.
Norma é conteúdo
Enunciado normativo ( forma semântica ) texto de lei ( tem aparência de norma, mas não é norma. A definição não se faz pelo enunciado, mas pela norma deôntica ) .
A forma semântica pode variar, ou mesmo sequer ter o conteúdo deôntico ( sem expressão verbal ) Ex.: - um sinal de trânsito ou gestos do guarda de trânsito. Parte da premissa de que há convenções não previstas em lei.
- Na Constituição Alemã, consta que " Nenhum alemão poderá ser extraditado ao exterior " . Esse enunciado normativo contem uma norma deôntica proibitiva.
Norma do direto penal - crimes de corrupção passiva, crime de mão própria, ou seja, por um determinado agente, ex. concussão, prevaricação, peculato ...)
Art. 227 da CF/ 88 - estabelece quem é funcionário público .
Ese, portanto, é um enunciado normativo quenão contem uma norma deôntica ( mandato, proibição, permissão ).
Alexy pertence à linha alemã , que tem por objetivo dar ao direito um fôro de cientificidade.
Precisão semântica : - O que é morte ? ( para fins de transplante de órgãos, aborto eugênico ... ) .
Apontamentos da aula ministrada em 16 de setembro de 2009 pela Profª Dra. Adriana Zawada Melo. Disciplina : Teoria dos Direitos Fundamentais .
( E então, vamos debater sobre essas coisas ? )
quarta-feira, 9 de setembro de 2009
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DISTINÇÃO DE NOÇÕES AFINS
Conceito : Antoni Rovira Viñas
São a plasmação ( positivação nas Constituições, como norma jurídica e fundamental), jurídica dos valores sociais que expressam, em cada momento histórico, a vontade popular. Seus elementos essenciais são, pois :
1. Expressão dos valores que uma sociedade reconheça como seus (com ampla aceitação social );
2. Positivação em norma jurídica, para que seu cumprimento possa ser exigido;
3. Existência no seio de um Estado Democrático de Direito .
II. Distinção de noções afins :
- Confusão terminológica ou hiperonímia ? ( várias denominações )
- Elemento unificador ou de interligação: o indivíduo ( titular dos direitos ) e sua proteção.
- Importância da linguagem :
a) precisão científica;
b) Evitar manipulação ou retórica vazia . ( Hitler chegou ao poder pelo voto popular, democraticamente, usando retórica vazia e manipulando os conceitos ).
1. Direitos Naturais (direitos inatos, inalienáveis )
- concepção racionalista abstrata ( direitos fundamentais em determinado momento) Primeira geração de direitos - liberdade. Tinham a pretensão de serem universais ( mas, excluiam as mulheres e os estrangeiros ) .
2. Direitos Públicos Subjetivos ( podiam ser opostos e exigidos perante o Poder Público )
- século XIX no Direito Público Alemão - ascensão e predominância do positivismo. ( Bismarck instituiu o seguro social.
O serviço público se estruturou primeiro na Alemanha, depois, na França )
Teoria dos Status - Jellinek ( status civitatis, dignitatis )
Na França, se diz Direito à Liberdades Públicas. O indivíduo em face do Estado. Liberdades Públicas continua sendo a expressão em uso na França e é mais abrangente que Direitos Públicos Subjetivos;
3. Liberdades Públicas
- direitos civis individuais na doutrina francesa.
Benjamim Constant : " Liberdade dos modernos " .
4. Direitos Morais ( substituiu e ampliou a idéia de direitos naturais.) Direitos naturais fica um tanto ¨datado ¨ no tempo e direitos morais são mais amplos.
- Espanha, com origem anglo-saxã.
- jusnaturalismo moderno luminar : Dworkin ( predecessor das idéias de Alexy )
- moralidade coletiva, pautada no indivíduo.
5. Direitos Humanos ( surgiu como direitos do homem, que é a expressão clássica ) . Direitos Humanos, é politicamente correto.
- Origem histórica. Ainda persiste na cultura anglo-saxã e em documentos internacionais.
Quando surgiu, tinha vocação universal.
No livro do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a expressão correta é "Direitos Humanos Fundamentais" .
A União Européia ( tem uma Corte Européia de Direitos Humanos ), adota "Direitos Humanos", como preservação do homem, para evitar a auto-destruição .
6. Direitos Fundamentais abreviação de Direitos Humanos Fundamentais ( Termo utilizado pela 1ª vez na Constituição de Weimar, em 1919). A multiplicação de direitos positivados, acaba por banalizar os direitos fundamentais. A CF/ 88 (brasileira) tem um rol muito extenso de direitos fundamentais, e se faz a crítica, de que isso acarreta em perda de eficácia .
Todo é direito fundamental. O art. 5º,§3º "...não exclui outros direitos".
São juridicamente válidos em um determinado ordenamento. Uso generalizado.
A expressão é menos ambígua e mais abrangente, por incorporar as mulheres,as crianças, os idosos, os gays, todas as pessoas de todas as raças, crenças e nações.
No Brasil, há sincretismo religioso, portanto, não é aceitável um Estado confessional.
Há no Brasil, liberdade de culto e liberdade de crença. Não é aceitável, no Brasil, haver somente liberdade de culto , sem liberdade de crença ou vice-versa.
Somente no Estado Democrático de Direito há representação popular.
No Irã também tem eleições, mas, dificilmente se poderá afirmar que eles constituam, atualmente, um Estado Democrático de Direito.
O jurista espanhol Elias Dias faz a distinção entre Estado Democrático de Direito e Estado de Direito Democrático. ( Estados Teocráticos e ditaduras ) .
Há quem afirme, que os Direitos Fundamentais são uma espécie de Imperialismo cultural, por serem estrumentos da cultura ocidental .
Jimy Carter, ex-presidente norte-americano, interviu militarmente em vários países, sob o argumento de que tais países não estavam à época cumprindo os direitos humanos. ( intervenção seeletiva. Os EUA tem a tendência política de defender a autodeterminação dos povos, quando lhes convem politicamente ).
O conceito de direitos humanos, na esfera internacional, são manipulados.
Todos os organismos internacionais são dominados na tentativa de se atender interesses de determinados países.
Os países islâmicos não podem ser considerados minoria entre os países. Além do Oriente Médio,na África e na Ásia há muitos países islâmicos.
No plano interno, brasileiro, o Congresso Nacional nem sempre representa a verdadeira vontade popular.
Ver livro : " Direitos Fundamentais ", editora Del Rey , de José Dércio Pereira Sampaio
Cidadania ativa e cidadania passiva ( Liberdade de votar e de ser votado .Os direitos de que o indivíduo é portador perante o Estado )
Nova Zelândia, na Oceania, foi o 1º país do mundo a admitir o voto feminino. Portanto, o voto feminino não surgiu nem na Europa, nem nas Américas.
Weimar - 1919 ;
Bonn - 1946 ;
Const. Brasileira/ 88
Cada Constituição tem a sua positivação de direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais são irrenunciáveis.
A banalização dos direitos fundamentais compromete a sua eficácia.
O art. 5º, § 3º CF ... " não exclui outros direitos ... " . O rol dos direitos fundamentais não é taxativo e abre espaço para todo tipo de postulação jurídica.
- " Todo mundo tem todos os direitos, mas, ninguém tem nenhum " .
Carga valorativa contida na norma - para uns cabe, para outros não cabe, dependendo da ponderação de valores . ( Os direitos fundamentais deixam de ter segurança jurídica.
As Constituições alemã, espanhola e a portuguesa influenciaram a Constituição Brasileira.
- Direitos fundamentais baseados em valores, tem sido predominante e atualmente é adotado pelo STF .
- A teoria de Robert Alexy está na moda, porque todos querem defender os valores.
Valores são mais importantes que as normas.
A dignidade humana é o valor máximo e esse entendimento é uma reação direta ao nazismo.
- O sistema de cotas, evidencia que "não fecha" o rol de direitos fundamentais .
Com base nos valores, a carga valorativa é que vai dizer qual o direito fundamental que deve prevalecer no caso concreto.
Livro espanhol : "Valores constitucionales " .
Direitos fundamentais implícitos extraídos de valores( tradição)
11 Ministros da Suprema Corte Americana vão dizer quais são os valores que devem prevalecer, conforme a proposição do momento.
Nos EUA os membros da Suprema Corte são vitalícios, não há uma regra, como no Brasil, de aposentadoria compulsória.
Há alguns anos eles tiveram problemas com um Juiz octogenário, que não queria se aposentar, mas não tinha condições mentais para continuar no exercício do cargo ...
" Governo dos Juízes" - ativismo judicial, esse conceito vem da Suprema Corte Americana, pelo excesso de poder dos juízes.
- Pode-se falar em direitos fundamentais "do homem " no Direito Tributário.
O direito tributário não é direito fundamental, mas, tão só o direito do Estado em prover sua subsistência.
- A pessoa jurídica também é titular de direitos fundamentais, na ótica de que a pessoa jurídica é um agrupamento de seres humanos. ( garantias judiciais - duplo grau de jurisdição - ampla defesa - contraditório ) .
- Os animais tem direitos fundamentais ? Não . ( A pessoa jurídica é uma construção humana, por esse motivo é que se pode entender seja titular de direitos fundamentais.
- O espólio tem garantias individuais, para se proteger os herdeiros .
Recentemente, numa das varas da Justiça Federal de São Paulo, tramitou um processo que versava sobre a guarda de um papagaio, que havia depois de viver por muitos anos com uma moça deficiente, foi apreendido pelo IBAMA . O MP opinou pela devolução do animal à natureza... a juíza sentenciou pelos valores, determinando a entrega do animal à menina deficiente ( mais valia a dignidade humana e a saúde física e psíquica da menina.
Deveres fundamentais ( na relação tributária) - deveres gerais - art. 18 da Constituição Portuguesa - anterioridade nonagesimal .
- O serviço militar obrigatório ( é uma contra-prestação ao Estado, muito específica, só homens e em determinadas situações.
...............
EPISTEMOLOGIA DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
I. Epistemologia
1. Conceito: ramo da filosofia quetrata dos problemas relacionados à crença e ao conhecimento.
Ocupa-se da origem, estruturas, métodos e validade do conhecimento.
2. Perspectivas metodológicas
2.1) Dogmatismo : - É possível a verdade absoluta. Descartes era dogmatista. Não importa o método . Se a certeza é absoluta, a verdade é verdadeira e universal ;
2.2) Ceticismo : - Oposto ao dogmatismo . Sabe-se, que não se chega a um conhecimento absolutamente firme, seguro e universal.
Não se tem condição, pelos métodos de investigação científica , de obter a verdade absoluta;
** No processo penal, busca-se a verdade material, pelo esclarecimento de fatos, sem perseguir réus. Busca-se o conhecimento seguro do que aconteceu ( Mesmo uma câmara de filmagem não elucida aspectos importantes e subjetivos do fato )
2.3) Relativismo :
- A mesma que os sofistas desenvolviam desde a Grécia. Não existe a verdade absoluta, mas cada um tem a sua verdade, no espaço e no tempo. Não há verdade universal, a verdade varia de pessoa para pessoa e de cultura para cultura ;
2.4) Perspectivismo :
- Defende a existência de uma verdade absoluta, mas isso é inatingível, só se consegue chegar a uma parte dela. Ex.: Nietzche ( ícone do perspectivismo ) .
II. Fundamentos ( Alicerces ) dos Direitos Fundamentais
1. Universalismo ( combina com o dogmatismo) - É cosmopolita, visa a paz perpétua entre todos os povos da terra. Parte da idéia de um fundamento absoluto dos direitos mais importantes para o ser humano.
A racionalidade é a categoria universal.
À partir dela, extrai-se uma moralidade comum.
Ex.: - Iluministas, destacando-se Kant, autor de "A paz perpétua" .
Kant é mais universalista que iluminista. Segundo ele, há apenas um direito fundamental atemporal : - a libedade ( Kant nunca saiu de sua cidadezinha, na Alemanha ) .
2. Relativismo cultural - O pluralismo cultural impede uma moral universal,existem diferenças inconciliáveis. Os direitos não são absolutos.
Há, isto sim, direitos historicamente relativos. O "imperialismo cultural" deve ser combatido. Ex. dessa corrente: Spengler; Foucault e Bobbio .
3. Teorias Argumentativas - ( combinam com o dogmatismo ) - Relacionadas à idéia universalista, por meio da " ética argumentativa ".
O discurso é uma espécie de argumentação que vai além das formas de vida concretas
( tudo depende da forma com que são expressas e defendidas ). Critérios, valores e normas não são verdades absolutas e impessoais. Tudo depende da demonstração de teses aceitáveis ( convincente, sem dados apriorísticos ), ao auditório universal ( massa crítica, pensadores, filósofos ).
Nova "Universalidade Racional" - vocação moral única de todos os homens, considerados como fins, e não como meios.
- ética pública, construída por meio da argumentação. Ex.: Perelman ( belga), Habermas ( alemão), Apel (alemão),Pecez-Barba Martinez ( espanhol ) .
.................
**Bobbio : " É preciso garantir os direitos fundamentais, e não mais positivá-los." . A postura de Bobbio , é relativista. ... é perda de tempo preocupar-se com os fundamentos filosóficos ... é preciso garantir e efetivar os direitos fundamentais aceitáveis, naquela determinada sociedade.
- Atualmente, é aceitável que os direitos humanos são construídos ao longo da história.
- Os tratados internacionais são submetidos aos países membros, para serem assinados.
Esse posicionamento está de acordo com as teorias argumentativas ( ex.: Protocolo de Kioto ) .
apontamentos de aula ministrada em 09 de setembro de 2009, pela Profª Adriana Zawada Melo - Disciplina Teoria dos Direitos Fundamentais.
.................
Conceito : Antoni Rovira Viñas
São a plasmação ( positivação nas Constituições, como norma jurídica e fundamental), jurídica dos valores sociais que expressam, em cada momento histórico, a vontade popular. Seus elementos essenciais são, pois :
1. Expressão dos valores que uma sociedade reconheça como seus (com ampla aceitação social );
2. Positivação em norma jurídica, para que seu cumprimento possa ser exigido;
3. Existência no seio de um Estado Democrático de Direito .
II. Distinção de noções afins :
- Confusão terminológica ou hiperonímia ? ( várias denominações )
- Elemento unificador ou de interligação: o indivíduo ( titular dos direitos ) e sua proteção.
- Importância da linguagem :
a) precisão científica;
b) Evitar manipulação ou retórica vazia . ( Hitler chegou ao poder pelo voto popular, democraticamente, usando retórica vazia e manipulando os conceitos ).
1. Direitos Naturais (direitos inatos, inalienáveis )
- concepção racionalista abstrata ( direitos fundamentais em determinado momento) Primeira geração de direitos - liberdade. Tinham a pretensão de serem universais ( mas, excluiam as mulheres e os estrangeiros ) .
2. Direitos Públicos Subjetivos ( podiam ser opostos e exigidos perante o Poder Público )
- século XIX no Direito Público Alemão - ascensão e predominância do positivismo. ( Bismarck instituiu o seguro social.
O serviço público se estruturou primeiro na Alemanha, depois, na França )
Teoria dos Status - Jellinek ( status civitatis, dignitatis )
Na França, se diz Direito à Liberdades Públicas. O indivíduo em face do Estado. Liberdades Públicas continua sendo a expressão em uso na França e é mais abrangente que Direitos Públicos Subjetivos;
3. Liberdades Públicas
- direitos civis individuais na doutrina francesa.
Benjamim Constant : " Liberdade dos modernos " .
4. Direitos Morais ( substituiu e ampliou a idéia de direitos naturais.) Direitos naturais fica um tanto ¨datado ¨ no tempo e direitos morais são mais amplos.
- Espanha, com origem anglo-saxã.
- jusnaturalismo moderno luminar : Dworkin ( predecessor das idéias de Alexy )
- moralidade coletiva, pautada no indivíduo.
5. Direitos Humanos ( surgiu como direitos do homem, que é a expressão clássica ) . Direitos Humanos, é politicamente correto.
- Origem histórica. Ainda persiste na cultura anglo-saxã e em documentos internacionais.
Quando surgiu, tinha vocação universal.
No livro do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a expressão correta é "Direitos Humanos Fundamentais" .
A União Européia ( tem uma Corte Européia de Direitos Humanos ), adota "Direitos Humanos", como preservação do homem, para evitar a auto-destruição .
6. Direitos Fundamentais abreviação de Direitos Humanos Fundamentais ( Termo utilizado pela 1ª vez na Constituição de Weimar, em 1919). A multiplicação de direitos positivados, acaba por banalizar os direitos fundamentais. A CF/ 88 (brasileira) tem um rol muito extenso de direitos fundamentais, e se faz a crítica, de que isso acarreta em perda de eficácia .
Todo é direito fundamental. O art. 5º,§3º "...não exclui outros direitos".
São juridicamente válidos em um determinado ordenamento. Uso generalizado.
A expressão é menos ambígua e mais abrangente, por incorporar as mulheres,as crianças, os idosos, os gays, todas as pessoas de todas as raças, crenças e nações.
No Brasil, há sincretismo religioso, portanto, não é aceitável um Estado confessional.
Há no Brasil, liberdade de culto e liberdade de crença. Não é aceitável, no Brasil, haver somente liberdade de culto , sem liberdade de crença ou vice-versa.
Somente no Estado Democrático de Direito há representação popular.
No Irã também tem eleições, mas, dificilmente se poderá afirmar que eles constituam, atualmente, um Estado Democrático de Direito.
O jurista espanhol Elias Dias faz a distinção entre Estado Democrático de Direito e Estado de Direito Democrático. ( Estados Teocráticos e ditaduras ) .
Há quem afirme, que os Direitos Fundamentais são uma espécie de Imperialismo cultural, por serem estrumentos da cultura ocidental .
Jimy Carter, ex-presidente norte-americano, interviu militarmente em vários países, sob o argumento de que tais países não estavam à época cumprindo os direitos humanos. ( intervenção seeletiva. Os EUA tem a tendência política de defender a autodeterminação dos povos, quando lhes convem politicamente ).
O conceito de direitos humanos, na esfera internacional, são manipulados.
Todos os organismos internacionais são dominados na tentativa de se atender interesses de determinados países.
Os países islâmicos não podem ser considerados minoria entre os países. Além do Oriente Médio,na África e na Ásia há muitos países islâmicos.
No plano interno, brasileiro, o Congresso Nacional nem sempre representa a verdadeira vontade popular.
Ver livro : " Direitos Fundamentais ", editora Del Rey , de José Dércio Pereira Sampaio
Cidadania ativa e cidadania passiva ( Liberdade de votar e de ser votado .Os direitos de que o indivíduo é portador perante o Estado )
Nova Zelândia, na Oceania, foi o 1º país do mundo a admitir o voto feminino. Portanto, o voto feminino não surgiu nem na Europa, nem nas Américas.
Weimar - 1919 ;
Bonn - 1946 ;
Const. Brasileira/ 88
Cada Constituição tem a sua positivação de direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais são irrenunciáveis.
A banalização dos direitos fundamentais compromete a sua eficácia.
O art. 5º, § 3º CF ... " não exclui outros direitos ... " . O rol dos direitos fundamentais não é taxativo e abre espaço para todo tipo de postulação jurídica.
- " Todo mundo tem todos os direitos, mas, ninguém tem nenhum " .
Carga valorativa contida na norma - para uns cabe, para outros não cabe, dependendo da ponderação de valores . ( Os direitos fundamentais deixam de ter segurança jurídica.
As Constituições alemã, espanhola e a portuguesa influenciaram a Constituição Brasileira.
- Direitos fundamentais baseados em valores, tem sido predominante e atualmente é adotado pelo STF .
- A teoria de Robert Alexy está na moda, porque todos querem defender os valores.
Valores são mais importantes que as normas.
A dignidade humana é o valor máximo e esse entendimento é uma reação direta ao nazismo.
- O sistema de cotas, evidencia que "não fecha" o rol de direitos fundamentais .
Com base nos valores, a carga valorativa é que vai dizer qual o direito fundamental que deve prevalecer no caso concreto.
Livro espanhol : "Valores constitucionales " .
Direitos fundamentais implícitos extraídos de valores( tradição)
11 Ministros da Suprema Corte Americana vão dizer quais são os valores que devem prevalecer, conforme a proposição do momento.
Nos EUA os membros da Suprema Corte são vitalícios, não há uma regra, como no Brasil, de aposentadoria compulsória.
Há alguns anos eles tiveram problemas com um Juiz octogenário, que não queria se aposentar, mas não tinha condições mentais para continuar no exercício do cargo ...
" Governo dos Juízes" - ativismo judicial, esse conceito vem da Suprema Corte Americana, pelo excesso de poder dos juízes.
- Pode-se falar em direitos fundamentais "do homem " no Direito Tributário.
O direito tributário não é direito fundamental, mas, tão só o direito do Estado em prover sua subsistência.
- A pessoa jurídica também é titular de direitos fundamentais, na ótica de que a pessoa jurídica é um agrupamento de seres humanos. ( garantias judiciais - duplo grau de jurisdição - ampla defesa - contraditório ) .
- Os animais tem direitos fundamentais ? Não . ( A pessoa jurídica é uma construção humana, por esse motivo é que se pode entender seja titular de direitos fundamentais.
- O espólio tem garantias individuais, para se proteger os herdeiros .
Recentemente, numa das varas da Justiça Federal de São Paulo, tramitou um processo que versava sobre a guarda de um papagaio, que havia depois de viver por muitos anos com uma moça deficiente, foi apreendido pelo IBAMA . O MP opinou pela devolução do animal à natureza... a juíza sentenciou pelos valores, determinando a entrega do animal à menina deficiente ( mais valia a dignidade humana e a saúde física e psíquica da menina.
Deveres fundamentais ( na relação tributária) - deveres gerais - art. 18 da Constituição Portuguesa - anterioridade nonagesimal .
- O serviço militar obrigatório ( é uma contra-prestação ao Estado, muito específica, só homens e em determinadas situações.
...............
EPISTEMOLOGIA DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
I. Epistemologia
1. Conceito: ramo da filosofia quetrata dos problemas relacionados à crença e ao conhecimento.
Ocupa-se da origem, estruturas, métodos e validade do conhecimento.
2. Perspectivas metodológicas
2.1) Dogmatismo : - É possível a verdade absoluta. Descartes era dogmatista. Não importa o método . Se a certeza é absoluta, a verdade é verdadeira e universal ;
2.2) Ceticismo : - Oposto ao dogmatismo . Sabe-se, que não se chega a um conhecimento absolutamente firme, seguro e universal.
Não se tem condição, pelos métodos de investigação científica , de obter a verdade absoluta;
** No processo penal, busca-se a verdade material, pelo esclarecimento de fatos, sem perseguir réus. Busca-se o conhecimento seguro do que aconteceu ( Mesmo uma câmara de filmagem não elucida aspectos importantes e subjetivos do fato )
2.3) Relativismo :
- A mesma que os sofistas desenvolviam desde a Grécia. Não existe a verdade absoluta, mas cada um tem a sua verdade, no espaço e no tempo. Não há verdade universal, a verdade varia de pessoa para pessoa e de cultura para cultura ;
2.4) Perspectivismo :
- Defende a existência de uma verdade absoluta, mas isso é inatingível, só se consegue chegar a uma parte dela. Ex.: Nietzche ( ícone do perspectivismo ) .
II. Fundamentos ( Alicerces ) dos Direitos Fundamentais
1. Universalismo ( combina com o dogmatismo) - É cosmopolita, visa a paz perpétua entre todos os povos da terra. Parte da idéia de um fundamento absoluto dos direitos mais importantes para o ser humano.
A racionalidade é a categoria universal.
À partir dela, extrai-se uma moralidade comum.
Ex.: - Iluministas, destacando-se Kant, autor de "A paz perpétua" .
Kant é mais universalista que iluminista. Segundo ele, há apenas um direito fundamental atemporal : - a libedade ( Kant nunca saiu de sua cidadezinha, na Alemanha ) .
2. Relativismo cultural - O pluralismo cultural impede uma moral universal,existem diferenças inconciliáveis. Os direitos não são absolutos.
Há, isto sim, direitos historicamente relativos. O "imperialismo cultural" deve ser combatido. Ex. dessa corrente: Spengler; Foucault e Bobbio .
3. Teorias Argumentativas - ( combinam com o dogmatismo ) - Relacionadas à idéia universalista, por meio da " ética argumentativa ".
O discurso é uma espécie de argumentação que vai além das formas de vida concretas
( tudo depende da forma com que são expressas e defendidas ). Critérios, valores e normas não são verdades absolutas e impessoais. Tudo depende da demonstração de teses aceitáveis ( convincente, sem dados apriorísticos ), ao auditório universal ( massa crítica, pensadores, filósofos ).
Nova "Universalidade Racional" - vocação moral única de todos os homens, considerados como fins, e não como meios.
- ética pública, construída por meio da argumentação. Ex.: Perelman ( belga), Habermas ( alemão), Apel (alemão),Pecez-Barba Martinez ( espanhol ) .
.................
**Bobbio : " É preciso garantir os direitos fundamentais, e não mais positivá-los." . A postura de Bobbio , é relativista. ... é perda de tempo preocupar-se com os fundamentos filosóficos ... é preciso garantir e efetivar os direitos fundamentais aceitáveis, naquela determinada sociedade.
- Atualmente, é aceitável que os direitos humanos são construídos ao longo da história.
- Os tratados internacionais são submetidos aos países membros, para serem assinados.
Esse posicionamento está de acordo com as teorias argumentativas ( ex.: Protocolo de Kioto ) .
apontamentos de aula ministrada em 09 de setembro de 2009, pela Profª Adriana Zawada Melo - Disciplina Teoria dos Direitos Fundamentais.
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